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数字时代下，电子数据已经成为网络犯罪办理的核心证据。电子数据取证审查既关乎案件办理质效，也涉及侦查效能、公民基本人权保障等。2025年，联合国教科文组织与国际检察官联合会联合发布《检察官数字证据收集指南》（以下简称《指南》），围绕电子数字证据识别、保全、收集、庭审运用全流程确立操作框架，突出隐私权保护、获取最小化、尊重国家司法主权等重要理念，对检察办案具有借鉴意义。受中国—东盟成员国总检察长会议官网委托，上海涉外检察资料中心翻译形成了《指南》中文版。本期 “75 号咖啡” 围绕《指南》开展专题研讨，邀请检察、公安、法院实务办案人员与高校法学专家，立足我国刑事司法实践，既对照国际文件的理念规则，又直面一线办案现实困境，围绕原始存储介质扣押、证据保管链条审查、跨境取证路径的合法性评判等实务难点各抒己见，辨析域外制度借鉴的边界，探寻契合我国司法实际的规则完善路径。现将内容整理刊发，以飨读者。
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本期目录
一、电子数据侦查效率与人权保障平衡之辨
二、电子数据取证程序瑕疵与排非适用之辨
三、电子数据跨境取证便利与国家主权维护之辨
本期召集人 黄翀
上海市人民检察院第二分院
检察官
电子数据已日益成为刑事侦查与公诉工作中极为重要的证据类型。运用、研判电子数据证据，为司法机关锁定违法者、追究其法律责任开辟了全新路径，但也随之带来巨大挑战。电子数据取证不仅涉及技术层面的证据可靠性问题，更牵涉国家数据主权与公民基本人权的复杂博弈，如何在技术效能、主权管辖与权利保障之间寻求制度平衡，已成为亟待回应的现实课题。在此背景下，联合国教科文组织(UNESCO)联合国际检察官联合会(IAP)在《联合国打击网络犯罪公约》通过后，又于2025年8月15日联合发布了《指南》。为加强对国际规则理解，上海涉外检察资料中心联合中国一东盟成员国总检察长会议官网共同开展了《指南》条文研究。本期“75号咖啡”，我们对照《指南》，结合我国电子数据取证的实践，聚焦权利保障、数据主权等维度下衍生的争议问题开展研讨，以期进一步推动电子数据取证规范与相关规则共识的形成，探寻本土化的规则回应路径。
| 一、电子数据侦查效率与人权保障平衡之辨 |
本期召集人 黄翀
上海市人民检察院第二分院
检察官
实践中，对电子数据一般存储于个人设备或者社交媒体、云服务等第三方数字平台。目前两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《提取和审查规定》）第8条和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第10条，均要求电子数据取证“应当扣押、封存原始存储介质”。扣押、封存原始存储介质有利于提高侦查取证效率。不过，如果扣押封存原始存储介质，势必夹杂着部分与犯罪行为无关的电子数据。我们注意到，今年5月公安部公布的《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第20条要求电子数据冻结遵循最小必要原则。《指南》在第二章“侦查工作开展、监督及对执法机关的法律指导”中，原则性提出数字侦查中需“妥善平衡刑事取证需求与保障公民隐私和自由言论权利” 。这要求在保障程序正义的前提下，清晰划定数字证据识别、收集、保全、使用的边界。《指南》在第三章“数字证据的收集与扣押”中，明确电子设备搜查应贯彻“应用数据最小化原则”，如手机数据收集范围应仅限于与涉嫌犯罪相关。请各位嘉宾谈一下，对照指南的倡导内容，电子数据收集在兼顾侦查效率和人权保障方面，《指南》给我们提供了哪些启示？
谢登科
吉林大学法学院教授、博士生导师
《指南》对电子数据收集时的个人权利关照，主要聚焦于言论自由与隐私权，提示我们电子数据取证应避免对此二者权利的过度侵害。言论自由是基本人权保障中较为重要的部分，对相关证据的搜查、扣押不会直接侵犯言论自由，但可能会侵犯、干预其他信赖关系，从而对言论自由产生间接影响，即搜查、扣押对言论自由的“寒蝉效应”。如数字平台存储海量沟通记录与个人数据，对其无差别监控或者任意调取，尤其对记者、举报人等群体过度调查不可取。当前国内对言论自由的关注并不充分，《指南》中提到的“对言论自由产生的‘寒蝉效应’”值得我们深入研究。在电子数据取证过程中，除了直接获取证据，临时存储数据等证据保全措施可能也会对言论自由产生影响。《指南》中倡导的司法搜查令与比例原则，电子数据搜查令限定取证期限，严格划定数据调取范围（禁止调取全部邮件、无关聊天记录）；言论自由限制的三重检验标准，杜绝无差别监控，落实司法监督，并为权利受侵害者提供有效救济途径等，为我们完善权利保障体系提供了新的视角。从权利保障的实现路径看，数据最小化原则本质是比例原则在电子数据取证领域的具体展开和应用。实际上，我国刑事诉讼法中规定的制度已体现了比例原则，如在侦查措施的先后适用关系中优先选择对公民权利侵害最小的手段，再如搜查制度中的证据交付义务，在被搜查人自愿配合提交证据的情况下可以降低强制搜查的权利侵害程度。不同的取证方式对于公民权利的侵害程度不同，我国当前以扣押原始存储介质为原则的取证模式，虽能最大程度保障证据完整性与原始性，但与数据最小化原则确实存在冲突。未来规则优化，仍需要在证据真实性保障与公民权利保障之间寻找平衡点。
王成伟
上海市公安局虹口分局
刑侦支队警长
《指南》倡导电子数据取证遵循必要性原则，避免笼统调取电子数据，而将与犯罪无关的电子数据也夹杂其中。这对我们的电子数据取证非常具有启发性，但是站在侦查一线的视角，实践中主要面临以下难题：一是设备属性难以甄别。如犯罪嫌疑人通常配有工作机、生活机等多部手机，正常情况下应当扣押工作机，交还生活机，但在抓捕现场涉案人员拒不指认设备归属时，我们在短时间内无法快速区分涉案设备与生活用品。二是取证技术有局限。电子数据量大，使用软件导出本身耗时就较长，而有些数据无法使用软件恢复，只能用取证仪录制屏幕，导致取证速度更慢。此外，部分加密软件、隐藏空间无法通过取证工具直接识别，现场难以精准筛选涉案内容，只能先扣押再进行分析。三是电子数据多样化。随着虚拟货币和其他云服务器的出现，助记词、密钥、各类卡等新型电子数据载体层出不穷，现场难以判断这些证据与案件的关联度，也只能先行扣押。四是与案件是否关联的边界难以判断。在黑灰产交织的场景下，部分业务处于合法与违法的模糊地带，无法确定相关内容是否与待证事实相关，也无法预判相关内容对证明犯罪嫌疑人的主观明知是否有帮助。
基于上述现实，“先固定、后甄别”是当前提高侦查效率的必然选择，面对上述问题我提出三点建议以加强人权保障：一是强化审讯突破，引导嫌疑人自主区分涉案数据与私人数据；二是强化技术赋能，提升专业水平，借助AI工具或辅助程序提升现场数据筛查的精准度与效率；三是探索分级存储机制，将原始数据存储在官方账号或特定存储器中，仅提取涉案数据进入诉讼流程，最大限度降低侵犯隐私的风险。
汪 鹏
西北政法大学刑事法学院
副院长、副教授
《指南》将《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称“《公约》”）称为“数字证据法规领域里程碑式文件”。《指南》在电子数据取证中提出的倡导性规范，其实体现了《公约》所建立的全球网络犯罪治理框架中，所致力实现的惩罚犯罪、保障人权与维护国家主权三者平衡的精神和要求。电子数据取证需要兼顾人权保障具有共识性，但是各国在人权保障中的具体制度安排、评价标准等仍具有极大差异性。第一，国际规则的引进一定有一个本土化过程，文化、传统做法等都会作用于侦查便利与人权保障的平衡。第二，我国要求“扣押、封存原始存储介质”，主要出于电子数据收集全面性和电子数据可溯源性考量，隐私权保护可以体现在后端使用时的规范，如和犯罪无关的电子数据应控制知悉范围，或者及时删除。第三，电子数据收集中的隐私权和言论自由权侵害风险，主要来自于收集手段的不受节制。法国的侦查机关在办案中曾采取将木马病毒植入数据库的方式，无差别获取实时、动态的电子数据。我个人认为这类取证方式如果不严格限定使用范围和规范程序，个人隐私和言论自由极易受到侵害。据报道，法国向欧洲其他国家大量移送此类木马植入获取的证据，截至今年6月，相关欧洲国家的刑事判决基于刑事司法协助便利原则，均认可了法国通过上述方式收集电子数据的合法性。此种取证方式是否符合比例原则、是否充分保障人权需要打一个问号。如果相关证据移送至我国司法体系，这类证据的合法性需要根据我国法律规定并结合个案情况严格审查、审慎认定。
翁音韵
上海市人民检察院检察官
第一，要辩证地看待数据最小化原则和“扣押、封存电子数据原始存储介质”之间的关系。两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》就“扣押、封存电子数据原始存储介质”作出规定，存在客观原因：一是受现场技术条件限制，抓捕当时难以对海量电子数据完成精准剥离；二是抓捕当时对犯罪行为还无具体侦查方向，如果不完整保全原始介质，很可能造成证据灭失，影响后续案件的研判；三是电子介质中混杂大量聊天记录与犯罪嫌疑人的日常生活相关，但即便全部集中提取数据，也未必能厘清全案脉络。因此，在侦查初期对原始存储介质予以固定保全，具有现实必要性。
第二，案件办理中，应当优先保障证据能否有效保全的问题，在此基础上落实数据最小化要求，最大限度减少对公民权利的侵扰。从司法实践角度来看：一是侦查机关应当树立靶向取证理念，在初步筛查、梳理及甄别后，及时返还与案件无关的设备、剔除无关数据；二是检察机关要充分履行法律监督职能，在审查起诉阶段主动审查涉案财物、核查扣押设备、涉案数据与案件事实之间的关联性，防止无关数据被不当使用。
潘庸鲁
上海市高级人民法院法官
国际规则的本土化需立足我国司法现实。目前电诈犯罪及关联犯罪等网络犯罪案件的办理过程均和犯罪嫌疑人的隐私权关联性相对较小，公安侦查遇到的主要问题也并非侦查效率，而是收集证据存在困难。国内“最小必要原则”主要出现在《个人信息保护法》中，该法第6条要求“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。”不过，该法规制的是民商事场景下平台对个人信息的收集，其适用主体、场景、立法目的等还是与刑事侦查有所不同。在刑事侦查中，先扣押原始存储介质，再逐步分析、排除是合理的侦查方式。因此，侦查过程中的人权保障首先应当体现在程序上和财产扣押上，扣押物品若经过筛查不属于犯罪工具，可以再发还犯罪嫌疑人。因此，《指南》中“最小必要原则”在国内可体现为结合侦查特性的相对合理原则。
谢 澍
中国政法大学刑事司法学院
教授、博士生导师
第一，就我国司法实践而言，无论是非法证据排除规则还是各类刑事诉讼程序，都基于防范冤假错案的基本目标。例如，2017年6月20日发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中删除了曾在其征求意见稿中出现的“毒树之果”规则。按照一般意义上程序公正优先的要求，“毒树之果”的证据需要排除，但出于防范冤假错案的目的，该证据是否仍要排除就需要考量。强调实体公正优先还是程序公正优先是我国目前司法实践遇到的问题之一，《指南》带给我们最大的启示便是要坚持程序公正优先。
第二，保障侦查效率和充分保障人权，本质上并不冲突。侦查行为的合法性中最应强调的是侦查行为的规范性，即在侦查措施行为实施过程中要符合法律程序要求，这不能因为要提高侦查效率而有所忽视。在电子数据愈发重要的时代，提升侦查效率最重要的方式是畅通侦查取证的渠道。
第三，从《人民检察院办理网络犯罪案件规定》中可以得出，对电子数据的真实性、合法性是“捆绑”审查的，即证据的真实性取决于其合法性，而证据的合法性取决于过程证据，即提取证据的行为过程是否合法，是否有签字、录音录像、相关手续等。实际上，收集提取过程证据并进行合法性证明就是人权保障。若办案机关取证时，提取或保全的每个证据都需要用一个或多个过程证据来证明其合法性，自然就会达到“最小必要原则”。
| 二、电子数据取证程序瑕疵与排非适用之辨 |
本期召集人 黄翀
上海市人民检察院第二分院
检察官
实践中，对于电子数据原始存储介质在保管移送时会予以封存，防止电子数据被篡改。比如《提取和审查规定》规定“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。”《指南》第三章对“数字证据的收集与扣押”提出了规范建议，其在第2点“遵守电子证据保管程序”中提出,“保管链条的任何中断都可能危及证据的可靠性并损害程序公正。"由此看出，《指南》强调注意对电子数据保管链的审查。我们结合一个具体案例，探讨一下，电子数据证据在固定和移送过程中，未按规定断网，是否应对恢复的电子数据予以排除？在实践中，完善电子数据排非规则要考虑哪些因素？
案例
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2026年6月20日，公安机关在某酒店抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李某某，当场扣押其随身携带的iPhone 15 Pro Max手机一部。侦查人员认为该手机内微信聊天记录含有大量与上下线的交易信息，拟作为关键证据。扣押时，侦查人员未将该手机调至“飞行模式”，仅简单关机后装入物证袋封存。次日送往电子数据鉴定所进行数据恢复。恢复出的电子数据中，在手机扣押后的6月21日，李某某微信还接收了广告信息和他人发来的聊天信息。
王成伟
上海市公安局虹口分局
刑侦支队警长
在实践中对扣押的手机没有开启飞行模式，并非单纯的工作疏漏，有时也是主动选择的侦查策略。部分案件中，侦查人员会故意保持设备联网状态，等待同案犯联系，由此深挖犯罪线索。此外，目前一些恶意程序可以在手机关机或开启飞行模式的情况下更改或自动删除涉案数据，是否打开飞行模式与扣押后数据是否被篡改也并无直接联系。因此，我认为应当根据扣押的时间节点进行区分处理。扣押前已生成的、后续未修改过的电子数据，只要能证明来源真实，就具备证据效力。扣押后新增或修改的电子数据，则真实性存疑。
谢 澍
中国政法大学刑事司法学院
教授、博士生导师
近期，《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》第十八条规定了“封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断等措施”。但实际上“阻断”不一定有效或效果不一定好。在此过程中我认为重要的是对证据保管链的证明。如，将扣押后的手机放入物证袋，记录流转过程，放在合适位置，确保没有其他人触碰过手机或创造相关信息。通过对证据保管链的证明，可以解决规则设计上的顾虑，即因为没有开启飞行模式导致有人篡改数据。
就电子数据排非规则的完善，我认为可以区分一些概念：一是区分历史静态数据与新增动态数据。历史静态数据是指物证保管之前就存在的数据，自然具有证据效力。新增动态数据需要在审查过程中进行瑕疵补正，如有充分理由证明没有打开飞行模式是基于办案需求，则新增动态数据也具有证据效力。二是区分技术性瑕疵与实质性违法。技术性瑕疵是指设备本身或者是对技术的掌握出现问题，允许合理说明补正，但若不开飞行模式是为了恶意篡改数据等，则属于实质性违法行为应当坚决予以排除。此外，电子数据技术迭代快、新场景层出不穷，单纯依靠法律法规、司法解释等成文立法可能会永远滞后于实践，应当通过发布指导性案例、典型案例的方式，不断细化、补充具体场景的裁判规则，动态回应实践新问题，弥补抽象规则的滞后性。
翁音韵
上海市人民检察院检察官
检察机关审查电子数据，核心落脚点是真实性审查，重点核查电子数据是否存在被篡改、增删的情形。对于程序性瑕疵，并非一律否定证据效力，可借助笔录、封存记录、提取录像等过程性证据，印证数据来源真实、保管链条完整，从而补强瑕疵。
结合跨境电诈办案实践，当前难点不在于海量证据筛选，而在于取证难、境外取证合规难。跨境电诈核心数据大多存储于境外服务器、境外窝点设备中，境内侦查机关难以直接实地取证、固定原始介质，导致关键电子数据获取渠道有限、来源特殊。而该类境外数据，往往是认定犯罪组织架构、作案规模、涉案金额的核心乃至唯一定案依据。办案中，检察机关要提前介入引导侦查，规范取证全流程，完整留存过程材料，依据我国刑事证据规则，依托涉外司法协作机制夯实证据合法性，筑牢案件指控根基。
潘庸鲁
上海市高级人民法院法官
根据《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则，物证、书证在严重影响司法公正且无法补正解释时才予以排除，对电子证据的审查也应遵循这一逻辑。因为电子证据程序瑕疵与传统刑讯逼供对人造成肉体的疼痛有所不同，虽然电子数据有被篡改的可能，但通过技术手段一般来说也可以恢复。因此电子数据取证即便存在程序瑕疵，不能一概否定其证据效力，应允许补充说明其合法性、合理性。目前，从海量电子数据中提取、保存并筛选出合理有效的证据实属不易，尤其在跨境电信网络诈骗等案件中，电子证据往往是定案的关键性证据，机械适用排除规则可能会导致犯罪无法追责。结合当前主流观点，提取和审查电子数据可坚持以下三点：首先，在坚持电子数据真实性的基础上保证证据完整性，如此一来即使存在程序瑕疵也可以通过其它方式补正使用。其次，重视程序证据，尤其是证明证据合法性和规范性的证据，如完成相应流程和报备手续后公安机关才能实施远程勘验和技术手段。再次，目前非法电子证据的排除应当重点限定在侵犯公民基本权利的情况下，一旦侵犯，无论证据内容是否真实，原则上应当予以排除。
谢登科
吉林大学法学院教授、博士生导师
当前我国电子数据取证排非规则，多数情况下沿用处理书证、物证的规则。但该制度规范并不完全适配于电子数据的特性，对此可以将电子数据取证程序分为权利保障性程序与真实性保障性程序两类进行审慎认定。其中权利保障性程序主要用于保护公民隐私权、人身权等基本权利，如，未经授权的搜查行为、未经批准的技术监听等，严重侵犯公民隐私等基本权利，无论证据真实与否都不得作为定案依据。真实性保障性程序主要用于固定证据来源、保障电子数据真实完整、构建完整的证据保管链条，这类程序包含制作取证笔录、物品清单、全程录音录像、设置见证人、物证封存扣押等多种形式，若取证过程中此类程序存在瑕疵、手续不完备，问题仅仅在于无法直接佐证电子数据的真实性与来源合法性。电子数据真实性的证明方式是多元开放的，单一程序瑕疵并不必然导致证据被直接排除，只要能够通过其他方式有效证明电子数据全程未被篡改、内容真实、来源可靠，便可弥补程序瑕疵。如，对域外服务器取证时办案机关虽没有进行封存，但可以通过系统日志分析排除数据被外部篡改的可能，最终认可其证据效力。
| 三、电子数据跨境取证便利与国家主权维护之辨 |
本期召集人 黄翀
上海市人民检察院第二分院
检察官
跨境电子数据取证是网络犯罪治理的普遍难题。比如，涉案资金通过境外虚拟货币交易所洗白，侦查机关需要调取该交易所的用户开户信息、交易记录等数据。实践中主要有三种取证路径：第一种是通过双边刑事司法协助条约向对方国家提出请求，程序规范但周期长达数月甚至数年；第二种是直接向境外交易所出具法律文书要求其提供数据，由平台配合提供数据；第三种是说服犯罪嫌疑人在境内登录自身账户下载固定数据。《指南》强调，跨境取证必须尊重国家主权，禁止单边措施获取他国境内数据。对此，想请教各位：我国跨境取证有哪些实践经验？三种路径获取的证据，在合法性认定上是否应当区别对待？
王成伟
上海市公安局虹口分局
刑侦支队警长
从一线办案的视角看，三种取证路径的优先级是第三种→第二种→第一种。首选是第三种路径，即由犯罪嫌疑人自行下载相关数据，这是相对效率最高的方式，在境内使用软件自行导出使用记录，也不存在违反国家主权的问题。若犯罪嫌疑人不配合，我们会次选第二种路径，即向境外平台申请调证。境外平台没有法定的配合义务，平台会根据所在地法律以及内部制度，审核我们提交的材料后，决定是否提供数据。在境外平台认可相关操作符合他国的主权要求的基础上开展调证，也不会违反他国主权。但这种方式反馈周期大多在两周至一月，效率不如嫌疑人自行导出数据。最后的备选方案是第一种路径，因为通过这条路径调取证据速度很慢，如果通过相关机构中转对接，耗时会更长。
汪 鹏
西北政法大学刑事法学院
副院长、副教授
当前涉外刑事案件的办理不止于国内的定罪量刑，跨境追赃成为了工作重点。实践中，三种境外取证路径各有优劣，但其中第三种路径潜藏风险最大。以西安某案例为例，两名外籍人员在西安交接资金，办案机关配备翻译向犯罪嫌疑人释明认罪认罚制度，由犯罪嫌疑人主动登录账号查看银行流水，快速固定证据，该方式合规且高效，但存在明显短板。此类未经正式司法协助程序调取的证据，仅能满足国内定罪需求，若后续需赴境外申请裁判文书的承认与执行，境外司法机关可能会因缺少正规司法协助手续，不予认可证据效力，影响跨境追赃工作。因此，目前取证工作的短板之一是外国法查明工作前置不足，一些域外证据仅完成形式调取，但不符合目标国家的法律规范，不具备域外法律效力，导致大量跨境案件因没有合规的域外证据，追赃工作陷入困境。刑事跨境取证属于国家司法主权的延伸，即使《联合国打击网络犯罪公约》搭建了快速取证联动机制，其前提仍是尊重各国司法主权。同时，第二种路径的取证模式也要警惕，通过境外平台调取证据需要纳入刑事司法协助的框架内，规避长臂管辖争议。
相较而言，我更推荐联合执法的模式，澜沧江-湄公河综合执法安全合作中心、欧盟刑事司法合作署的经验均验证了该模式的有效性。此外，在公职人员犯罪、涉案资金与境外势力深度捆绑的案件中，涉外检察介入，能有效提升司法协助质效，发挥独特作用。
谢 澍
中国政法大学刑事司法学院
教授、博士生导师
以上跨境取证的三条路径中第一种路径作为官方刑事司法协助的渠道，安全性最高，但手续繁琐、周期长，会影响案件的推进，在实务中较少适用。就第一种路径和第三种路径而言，目前实务多数在两者中二选一，我认为可以尝试同时并行的模式，即依托犯罪嫌疑人自愿配合获取账号数据，快速完成案件初步审查，同时启动第一种路径固定合规证据。但该模式目前缺乏相关制度支撑，也暂无规则明确在犯罪嫌疑人自愿配合的场景下可以简化刑事司法协助的流程。同时，跨境协作仅由我方单方面简化流程效果并不大，即便国内提速，境外冗长的办理周期仍会抵消工作成效。
因此，未来需依托双边司法协助协议，推动国家层面的司法协同，联动跨境平台企业完善协作机制，在嫌疑人、境外机构自愿配合的前提下，探索简化官方取证程序的可行路径。后续司法机关需要持续梳理办案经验，提炼出可落地、可参考的跨境取证协同方案，持续完善涉外司法协助办案模式。
翁音韵
上海市人民检察院检察官
在跨境电子证据取证工作中，三条取证路径有着不同的制度定位与适用场景。第一种路径依托双边刑事司法协助条约开展取证，在程序规范性上优势突出，但该机制办理周期较长，实践中多适用于少数重大复杂案件。第二种路径和第三种路径两类方式流程相对清晰，取证效率较高。一线办案在选择取证方式时，通常会综合考量取证渠道可行性、证据稳定性，保障刑事诉讼顺利推进。
当前跨境网络犯罪持续高发，案件总量不断增长。传统个案化的司法协助模式有待进一步提质增效，探索形成常态化的取证工作机制。公检法机关可持续总结跨境电子证据取证的个案、类案经验，提炼实践规则，为相关立法完善和国际司法协作机制优化提供实践参考。
潘庸鲁
上海市高级人民法院法官
我认为三条取证路径并非“非此即彼”，是可以融合使用的。在侦查阶段往往难以预判哪条路径可行，只能进行多方尝试，通常优先选择第三种路径先行固定电子证据，再逐步补全其他程序。《指南》强调任何国家不得直接通过单边措施获取他国境内数据，这个规定理念上没有问题，但真正落地可能有难度，这源于电子数据本身具有全球互通、无清晰物理国境的天然属性，由此也衍生出数据主权的内涵和数据跨境的界定两大关键问题。以比特币数据存储于境外平台服务器为例，如果依托犯罪嫌疑人账号调取相关数据，我认为属于合法取证，并非必须取得数据所在国批准，否则与电子数据的流动性、融合性属性相悖。这种取证方式兼顾办案效率，也不实质侵害他国主权。当前的核心应是细化国内取证规范流程，建立健全审查机制，防范侦查权滥用。
从国际实践看，各国对技术侦查取证的尺度差异较大。我国是跨境网络犯罪主要受害国，我们在尊重国际法则和国家主权的基础上，在办案中既要参考域外经验，更要立足司法规律，兼顾办案实效。
谢登科
吉林大学法学院教授、博士生导师
当前归纳的三类取证路径并不包含所有跨境取证手段，跨境取证是涵盖司法协助、平台调取、当事人配合、技术勘验等多种方式的复杂体系，讨论跨境取证应聚焦各类方式的适用条件、适用场景与核心优缺点，不能笼统下结论。
其中第一种路径官方司法协助路径最为规范，证据合法性与域外认可度最高，但实务中极少主动适用。据最高检国合局的公开数据，我国每年两百余件司法协助案件中绝大多数为境外请求我国协助，我国主动对外申请的数量极少。且经调研发现，多年来依靠国际司法协助程序取证、追赃的成功率极低，效果较差。原因一是国内未设置司法协助程序中止机制，在侦查、起诉、审判均有严格期限的情况下，跨境协助周期长且不可控，易导致案件超期、程序停滞；二是境外对接存在不确定因素，对方可能既不批准也不拒绝，无限拖延，导致大量司法协助申请长期搁置；三是司法协助的成效高度依赖双边关系、外交氛围与合作条约的基础，稳定性差。第二种路径通过境外平台调取同样会受到限制，调取范围与权限受境外平台、当地法律约束，还需通过国内数据安全审查，任一环节受阻即取证失败，不确定性强。第三种路径由嫌疑人自愿配合取证是目前国内最普遍使用的方式，但缺乏理论支撑与规则背书。这一路径的取证方式可以参考日本最高裁判所的判例，即在当事人自愿授权前提下，侦查机关自主操作跨境取证，该取证行为对他国主权侵害程度低，不构成非法取证。
综上，不应机械认定所有单方跨境取证均属于违法，应结合取证方式、当事人意愿、主权侵害程度综合判断，为实务中大量跨境取证行为提供理论支撑和规则依据，填补目前的理论空白。
本期召集人 黄翀
上海市人民检察院第二分院
检察官
今天的研讨有国际规则的理念观照，也有本土实践的深度复盘，形成了诸多有价值的共识与思考。数字时代的电子数据取证，既要对标国际规则的先进理念，也要立足我国犯罪治理的现实土壤；既要坚守人权保障、主权维护的底线，也要回应侦查实践的效率需求；既要完善成文规则体系，也要通过案例机制动态回应技术迭代。《指南》为我们提供了重要参照，我国电子数据取证规则的完善，最终要走出一条符合国情的本土化之路。
感谢各位嘉宾深入交流研讨，未来我们将继续深化探索，共同为构建适应数字时代的刑事电子证据制度贡献力量。
文稿整理：上海市人民检察院第二分院 张力捷 周南熙
上海市人民检察院 樊华中
《检察官数字证据收集指南》简介 |
《检察官数字证据收集指南》（以下简称《指南》）由联合国教科文组织与国际检察官联合会于2025年8月15日联合对外发布。《指南》涵盖了数字证据的收集、保全、流转以及庭审采信的全生命周期，以期帮助检察官规范处理刑事司法中的电子证据，实现执法司法和公民个人基本权利保障之间的平衡。
《指南》共分为6个章节，外加前言、附录两个部分。此外，它还附有一份检察官检查清单，把关键操作要点汇总为一张清单供检察官参考自查。
一、理解数字证据：定义、法律框架与核心原则
《指南》将数字证据定义为可用于司法程序的任何以电子形式存储或传输的信息。数字证据的法律框架主要由国际条约、国内立法和非强制性法律文件构成。其中比较重要的国际条约包括《联合国打击网络犯罪公约》、《布达佩斯网络犯罪公约》及其第二附加议定书。此外，大量判例也影响着司法实践。这些法律法规和判例逐步形成数字证据领域的法规共识，也就是要兼顾跨国司法需求与人权保护。
《指南》强调言论自由、隐私权平衡保护原则，提出应遵循应用数据最小化，确保搜查取证仅限于与所指控犯罪相关的内容，其他无关的个人信息应在审查后立即丢弃。
二、数字证据的收集与扣押
第一，数字证据的收集和扣押必须遵循多阶段过程，包括：定位相关证据并确定其持有人；通过国内法律手段或国际合作保全数据；谨慎访问数字环境，确保安全、可控；按照标准化程序进行镜像取证与数据提取；记录所有已采取的行动，保证记录完整并符合法律原则等。
第二，必须确保数字证据的完整性和真实性。在普通法系中，检察官必须通过安全、可审计的日志（带有时间戳、地点和人员信息）来记录所有对数字证据的转移、处理和访问情况。证据保管链条的任何中断都可能危及证据的可靠性。在大陆法系中，尽管“证据保管链”的概念可能未被明确法典化，但根本目标是一致的：确保证据从源头到法庭全程安全、透明、可追溯。
第三，检察官必须了解数字证据的各种格式、存储位置和访问政策，并确保其对数据的请求符合法律要求和管辖范围。数据最小化原则至关重要——只收集必要的信息以减少对隐私的侵犯。
第四，鉴于数字证据的易变性，检察官应确保及时启动保全程序。但要注意的是，数据保全不等同于数据访问。保全仅能暂停数据的删除或修改，而访问则需要另行依据单独的法律程序并接受司法监督。
三、数字证据领域的国际合作
《指南》介绍了四种国际合作机制。
第一种是跨境侦查中的保全请求。这指的是向互联网服务提供商发出正式通知，要求其在特定期间内保留特定数据。但同样，数据保全不等于访问。
第二种是通过非正式渠道和事前司法协助。检察官或侦查人员可以尝试与服务提供商自愿合作，或直接与外国警方或检察官合作，比如组建联合调查组，或借助国际组织的帮助等。这些非强制性的方法可以提高办案效率，并增进信任。
第三种是司法协助（MLA）。司法协助是国际刑事调查合作的核心机制，各国可通过该机制正式向他国请求提供证据。在此过程中，应注意尊重基本人权，并充分考虑被请求国的国内法律要求。
第四种是紧急披露请求。在涉及恐怖主义、绑架、儿童性剥削或危及生命的犯罪等紧急情况下，紧急披露请求允许执法机关在无需遵循标准司法协助程序（MLA）的情况下快速获取数字证据。紧急披露框架体现了以人权为中心的数字证据收集理念，但是此类例外情形必须严格限定范围并符合相称性原则，防止滥用。
名词解释
中国—东盟成员国总检察长会议官网
中国—东盟成员国总检察长会议官网（www.ca-pgc.org），是中央批准由最高人民检察院发起并建立的区域性多边国际检察合作机制的官方网站。中国—东盟成员国总检察长会议机制自2004年创立以来，一直致力于提升本地区检察机关打击跨国犯罪、保障民生、维护社会稳定的能力，不仅成为本地区各国总检察长保持高层对话的年度机制，也成为本地区各国检察机关根据区域经济社会发展的新形势，集思广益，统一认识，共同研讨、制定应对和打击跨国犯罪政策的经常性机制。
