我国现行《刑事诉讼法》缺乏与《刑法》第64条相配套的体系化没收制度，实践中法院不得不通过扩容刑事诉讼客体以实现没收功能，因此设置体系化的没收程序具有现实紧迫性。在既有建构路径中，新近代表性学说将没收程序界定为以公法债权为诉讼标的的“对物之诉”，但该理论仍需进一步审思。没收本质上是宪法授予国家的公法财产取得权，其效果发生实乃宪法上的基本权利规范统合下的刑民法秩序双重评价的结果。其中，刑事法秩序决定了没收程序具有极强的客观法秩序保护面向；民事法秩序则要求没收程序应注重保护主观权利的功能。制度建构上，我国没收程序应打破两造对立结构，超越诉讼程序与非诉程序的二元区分，以特别程序为基准，以比较法为佐证，根据后续刑事审判程序之存否，类型化建构“独立没收程序—相对独立没收程序”，并以事后程序实现未参与第三人的救济。
一、问题的提出
我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”党的二十届三中全会提出“坚持正确人权观，完善财产查封、扣押、冻结制度”，为《刑事诉讼法》在第四次修改时纳入独立的涉案财物处置程序指明了方向。然而，现行《刑事诉讼法》中的没收程序，在形式上与刑事审判程序混合不分，仍依附于执行阶段的各类“申诉”渠道；在实质层面，亦尚未构建起一套兼具实体对抗性与程序保障力的没收程序，第三人因缺乏明确诉讼地位而长期游离于程序之外。针对上述体系性缺失，理论界就构建专门的没收程序以填补制度之缺已达成基本共识，但就该程序具体应采取何种法理基础和制度进路，尚存争议。
当前学界就没收程序的法理阐释和制度设计，主要存在刑罚说、保安处分说、对物诉讼说等观点，其中“对物诉讼说”逐渐成为学理通说。该学说主张，没收程序应当是检察院请求法院确认是否对犯罪人违法所得及其孳息（犯罪工具和构成犯罪之物、违禁品）予以返还、追缴或没收的对物诉讼，其程序设计可以借鉴刑事附带民事诉讼的构造。该主张的核心理据在于，没收程序和刑事追诉程序都具有保障民事权利的功能，审理对象也都是具有刑事关联性的民事权利义务争议，因此两者在制度安排上应遵循“一并审判为原则、先后审判为例外”。
“对物诉讼说”实则可以理解为对人公法债权诉讼说。对物诉讼说将民事权利评价纳入刑事审判的考量范畴，从而使得涉案财物处置程序具有独立于定罪量刑诉讼的可能，案外人亦因此获得主张财产权利的诉讼地位，是理论上的重大进步。尽管如此，该说仍存在以下两方面的问题。
其一，该说将公法没收权与民事权利等量齐观，使得国家与案外人成为平等民事主体。这一做法虽能最大程度保障案外人权益，但也恰是该学说的问题所在。公法债权在价值取向上完全偏向私权保护，存在给予犯罪人和案外人以犯罪获利的可能，同时没收程序也会被拆解为大量独立的债权诉讼，导致程序推进困难。同时，对物诉讼以债权诉讼的方式实现公法没收的目的，其仅能适用于传统的一对一简单交易模式，无法应对多手交易、多级嵌套的现代交易模式，对于后者必然会导向刑事穿透性评价。例如，我国2019年修订的《证券法》第117条规定证券交易原则上不可撤销，在对物之诉模式下，公法债权人将难以追及被转化为证券的不法财产。又如，在“黑吃黑”案件中，被害人为了不法目的而为给付，对物诉讼说同样无法解释公法债权优于被害人不当得利返还请求权的原因，采用该理论的部分法院会错误地将不法财产退还给被害人。其二，包括对物之诉说在内的现有学说普遍坚持一元论的立场，难以实现法秩序的统一。现有理论在构建没收程序时，或以民事法一元论（如对物诉讼说），或以刑事法一元论（如刑罚说、保安处分说）为理论基础，实则未能准确定位没收程序的制度功能，亦未厘清刑事法秩序与民事法秩序、程序诉讼化与非诉化之间的边界，更未洞察到统一刑民法秩序背后的宪法秩序，此即阻碍我国没收制度体系建立的深层原因。
本文认为，所有程序，正如一切权利，都是人与人关系的外在表现。对物诉讼说为建立没收程序提供了有益的理论探索，但其试图通过私法路径实现没收之公法效果，倒果为因地设计公法债权以及相应的民事诉讼制度，造成私法体系制度过载、功能失调，并背离了私法的立法目的。正如人之双足并行，没收程序的构建应以宪法统合刑民法秩序、实体和程序法秩序为出发点，以公法取得权为审理对象，打破诉讼与非诉二元界限，从而有效保障民法和刑法评价的内在一致性。
本文从三个方面推进法理阐释与体系构建：一是，深入剖析作为没收程序既有理论基础的“对物之诉”说及其理论弊端；二是，在法秩序统一的视角下，进一步证成没收程序的理论基础、程序性质与制度定位；三是，探索构建一套兼具体系规范性、程序保障性与实体对抗性的没收程序，以期为《刑事诉讼法》第四次修改提供理论支撑与制度建议。
二、刑事“对物诉讼”理论及其弊端
（一）
对物诉讼说之理论审视
1.对物诉讼理论基础与程序构造
对物之诉说是学界当前的有力学说，该说认为在传统的刑事诉讼程序（即“对人之诉”）的横向构造中，就涉案财产主张权利的案外人难以获得诉讼主体地位，所以需要构建“对物之诉”以保障其程序参与权。一方面，在诉讼构造上，对物之诉的审理对象是代表国家行权的检察机关提出的没收、退赔涉案财物的诉讼请求。在检察院与被告两造对立的本诉基础上，利害关系人（包括被告近亲属以及被害人）作为有独立请求权的第三人，行使的是对涉案财物的物权请求权或确认涉案财物归属的确权请求权，并就权属问题承担民事证明责任。另一方面，在程序定性上，有学者主张借鉴刑事附带民事诉讼程序和民事诉讼基本理论构建对物诉讼程序，却未能阐明其跨越不同法秩序进行类比的依据。也有学者直接将刑事对物之诉认定为民事诉讼。还有学者回避对没收程序性质的讨论，而基于对物诉讼直接进行法对策的分析。由上观之，对物诉讼说存在理论上的不融贯性，其性质定位和内容构成有待进一步追问。
2.对物之诉实则为对人之诉
开宗明义，所有对物之诉本质上都是对人之诉。对物之诉说主张没收程序应借鉴源自罗马法对物之诉（actio in rem）的英美法中的对物诉讼（action in rem），但将两者概念等齐的理解实则是一种源自语义的误解，并且该两种诉讼本质上都为对人诉讼。罗马法中的对物之诉是指原告基于物权（针对物的权利）请求被告为一定给付，但给付标的是特定物而已。19世纪德国法典化进程中，对物之诉逐渐被请求权体系吸收，借鉴德国私法的大陆法系国家亦受此影响。相比之下，普通法中的对物之诉才真正契合通常意义上的“对物”之诉的内涵，即原告直接以物为被告提起诉讼。20世纪初，美国联邦最高法院法官认为这种“物有罪”的观念太过于古老，对物之诉的被告之所以能够获得诉讼主体资格，仅仅是因为被告是申请人争夺权利的焦点，而非物本身具有能让其成为被告的特殊属性。霍姆斯、霍菲尔德等法学家更进一步否认了财产人格化制度本身，认为一切程序与一切权利实际上皆是针对人而设，应将“对物”的概念理解为针对不特定主体。总之，大陆法系因持本质论而以对人之诉构建程序法体系，所有诉讼都是相对的对人诉讼，物权公示理论与诉讼制度相互配合，共同实现对世性功能。普通法系因持功能论而在特定领域构建了以物为被告的对物诉讼，目的是为实现避免诉讼主体不明、获得管辖权等功能，但是对物诉讼本质仍然是针对不特定主体的对人诉讼。
3.对物诉讼说实则为公法债权说
尽管前文已证，所有对物之诉实则仍然是对人诉讼，但对此仍值得进一步追问，该说是否在制度定位上对应以物为被告的普通法对物诉讼呢？有学者认为，没收程序可以理解为美国法上的对物诉讼，并具体指向其中的民事没收程序。但这一观点实则误解了民事没收程序，该程序是指检察官、执行机关或者政府直接以因刑事违法行为而受到污染的财产为被告提起诉讼，法院无需确定犯罪行为成立即可没收涉案财物。若采取这一理论，反而会侵害所有主张财产权主体的程序参与权。即使刑事诉讼因事实或法律原因而未能成立，法院亦应当在确定犯罪行为成立的基础上没收违法所得。所以，“对物之诉无需以对被告人进行刑事起诉、审判或定罪为前提”是一种误导性陈述。据此，我国目前实则不存在真正的对物之诉说。因此，在比较法上无法找到对应制度依据后，对物之诉说的本质究竟为何这一问题，则需要以其程序构造为支点深入剖析。
根据对物诉讼的定义，对物之诉应为检察机关代表国家向被告提出处置涉案财物的诉讼请求。对物诉讼说认为，被害人可以在刑事对物诉讼中一并主张财产利益损害赔偿请求，该诉讼为民事对物之诉，而对涉案财物的追缴、退赔、返还等处置事项提起的诉则为刑事对物之诉。尽管持对物之诉说的学者并未直接言明对物之诉的诉讼标的的构成，但是从其观点可以侧面推断出，对物诉讼中检察机关所主张之物与被害人所主张的损失赔偿请求权具有同等地位，至少均可视为请求被告为一定给付的权利。所以，有学者进一步主张，检察机关代表国家所主张的是公法债权请求权，刑事没收的本质是国家请求犯罪人返还不法所得的公法债权。
国家利用私法手段来实现公共目标是典型的公法私法化现象。公法债权说认为，没收是基于我国《刑法》第64条因公法原因而产生的主观债权，公法主体请求权与私法请求权的实现路径和功能等同。就此，对物诉讼说的理论脉络基本得到理清，即国家因犯罪行为人侵害国家利益、公共利益以及社会利益的行为而取得公法债权请求权。该请求权的性质类似于侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权，检察机关代表国家在对物诉讼中主张该请求，从而适用民事诉讼法的原理以构造对物诉讼。据此，案外人作为有独立请求权的第三人，就涉案财物的物权请求加入原公法债权诉讼，因而可以得到合理解释。
（二）
对物诉讼说之理论弊端
1.对物诉讼说的教义学范式
对物诉讼说主张借鉴民事诉讼的基本法理，意图借助债权诉讼和执行程序实现追索不法财产的效果。在债法诉讼的逻辑下，公法债权基于我国2023年修正的《刑法》第64条产生，从法条文义可解释出该请求权成立的要件是犯罪行为存在以及涉案财物属于不法财产，前一事实为先决刑事判决既判力确定，后者则属于公法债权诉讼的审理内容。理想状态下，一旦法院确定没收债权请求权存在，检察机关就可以请求对其强制执行。此外，检察院机关以自己名义代被害人主张涉案财物退赔属于法定的诉讼担当，也应由其行使诉讼实施权。但是，实践中更为普遍的情况是，犯罪人（公法债务人）在强制执行之前已经将不法财产转移给第三人，检察院只能依据《民法典》第538条、第539条所规定的债权人撤销权撤销犯罪人与第三人之间的民事行为。
2.对物诉讼说的固有缺陷
对物诉讼说的缺陷在于其可能使相对人和检察机关同时陷入双重不利影响。
一方面，该理论可能不当扩张债权人撤销权制度的适用范围，危及交易安全，对交易的相对人产生不利益。债权人撤销权制度的目的在于消除减少责任财产、影响债权实现的诈害行为，其以牺牲相对性、影响交易安全为代价担保债权人的债权实现。为此，撤销权的行使需要受到法律的严格限制。公法债权人能否连续撤销债务人与受让人、受让人与再受让人之间的民事行为仍有争议。若允许公法债权人随意撤销相对人给付特定物之债，不仅会撕毁市场主体正常交易行为，而且溯及产生的无权处分效果将严重破坏建立在物权公示原则上的交易信赖。例如，为避免涉案财物被强制执行，后手受让人不仅需要满足不知财产不法的刑事上不存在故意或过失的要件，还要符合《民法典》第311条物权善意取得的构成要件。实践中，不法财产经过多笔交易和多级嵌套后，很难判断来源是否合法和民事善意，且不当加重后续受让人的举证责任。
另一方面，对物诉讼说照搬以填平损失、私法自治为原则的债法体系，势必将公法没收权矮化为私法权利，导致检察机关在诉讼中难以证成撤销权的成立要件，致使没收功能难以实现。就相对人的主观要件而言，撤销权要求有偿转让时债务人的相对人知道或者应当知道该行为影响债权人的债权实现。与合同之债不同，犯罪行为人对不法财产的处分普遍早于公法债权的生效时点，且处分时其责任财产可能尚且充裕，相对人难以预判其行为将有害于或然的没收债权之实现。此时，要求检察机关证明相对人的主观故意无疑存在困难。同时，就公法债务人的客观要件而言，其诈害行为须影响公法债权实现到何种程度的标准亦难以确定。在多层嵌套的金融洗钱犯罪活动中，检察机关需要逐级穿透撤销各不法财产交易行为。这不仅需要其负担远超一般民事诉讼主体的证明责任，而且针对每个交易相对人发起撤销权诉讼也将形成诉累和诉讼迟延，进而显著降低不法财产追缴的可能性并增加制度运行成本。
三、基于公法财产取得权的没收程序理论证成
（一）
基于刑民交叉法秩序双重评价的没收性质
没收程序的制度定位，取决于我国《刑法》第64条对刑事没收与退赔在实体法层面的定性，但现行立法并未就此作出明确规定。因此，无论采用刑罚说或者保安处分说的刑事法秩序进路，还是采用公法债权说的民事法秩序进路，都不足以独立解决涉案财物没收的理论问题。而刑事案件事实的发现，必须符合人权保障的精神和要求，在正当程序框架中展开。为此，没收程序需要形成相互依存且互为补充的刑民双重评价机理。民事维度的评价包括第三人是否取得或应当取得涉案财物的民事权利，此为第三人排除刑事没收的基础抗辩。但是，为避免犯罪人转移不法财产的道德风险，在完成合法民事权利评价的基础上，还需引入刑法维度进行第二次评价，以恢复因犯罪行为所破坏的社会经济秩序，并根据我国《刑法》第64条的规定实现对于不法财产的权利剥夺，确认、界定或者改变既有财产的法律状态。该点于现行法中亦有佐证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《执行规定》）第11条、《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见〉的通知》中所涉善意第三人，呈现出两个维度上的含义。一则为民事上的善意，即第三人是否能够就涉案财物主张民事权利的问题，民事“善意”应理解为不知悉；二则为是否不具有刑事上的违法性，即第三人不具有刑法上的故意或过失等可归责事由。
应予以说明的是，刑民双重评价仅仅是法功能上的应然性期待，民事上合法财产（除违禁品外）缘何转化为刑事不法财产而被没收、如何平衡其背后竞合甚至冲突的双重法秩序之问题，仍然无法在功能主义语境下获得有效回应。当前研究多止步于法功能上的描述性定义，其认为不法财产的没收本质是一种“准不当得利的衡平措施”，即通过剥夺犯罪人所获不法利益，使财产情况恢复至犯罪行为事实之前的衡平措施。
之所以造成衡平措施之误读，是因为刑事政策和衡平措施在目的和功能上存在相似性。当公权与私权、刑法规范与现实需要、形式正义与实质正义之间出现张力时，刑事政策和价值取向具备解释和续造现行法之能。没收制度的基础在于“任何人不得基于犯罪而获利”的刑法政策，即基于犯罪行为获得的利益应当被没收。之所以称没收程序为“准不当得利的衡平措施”，并非指没收为不当得利请求权，而是指没收法与不当得利法原理相同，皆是通过要求得利人返还不应得之利益，消除并弥补不公正之结果。并且，刑法法源和权源来自宪法，是宪法价值和原则在刑事领域的具体化展开。因此，在刑事立法缺位下的刑事政策，唯有通过合宪性解释的方式才能实现刑法的立法目的。
总而言之，刑事没收是基于现行法以及刑事政策的考量，对犯罪人以及第三人财产权进行的剥夺。宪法是统合法律秩序的根本法，宪法应当作为统一法秩序的权力基础与最终授权依据，刑民法秩序的思想、价值、原则、效力需要通过合宪性解释进行一致化建构。根据我国《宪法》第13条第1款的规定，财产权应当被认定为基本权利，公民在其财产权范围内享有垄断的支配权，国家负有不介入该私人领域并予以保护的宪法义务。但是，基本权利并不具有绝对排除国家干预的防御权能，财产权人不得滥用其财产权损害公共利益。对此，《宪法》第51条规定了“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这一权利限制条款，同时《宪法》第13条第2款授权实体法作出具体干预的规定。《宪法》第13条以及第51条分别构成基本权利主观请求权产生以及消灭的规范基础。在此基础上，再根据各部门法承载的不同目的、任务和原则，由《民法典》第3条与《刑法》第64条具体落实。民法等私法规范确定了财产权的类型、内涵以划定国家公权与私权之间的边界，刑法等公法规范则规定了违反国家、社会秩序之不法行为的法律后果。若存在刑事不法之情形，则由《刑法》第64条以及“犯罪人不得基于犯罪而获利”的基本法理予以规制，国家据此直接切断不法财产及其转化物之上的民事财产保护秩序，并基于公法原因自始取得该财物。《刑法》第64条作为基本权利消灭规范，与《民法典》第3条的权利产生规范相互补充、共同作用：一方面，若无财产权确权和流转的私法规范，则无以确认何者为犯罪分子之财产和被害人之财产；另一方面，若无财产权干预的公法规范，则无从没收犯罪分子和刑事恶意第三人的不法财产。
就此而言，刑事没收干预对象为基本权利，故该干预应当遵循比例原则，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。没收供犯罪所用的财物是抑制犯罪的最有效办法，也是恢复犯罪所造成的损失之最温和手段（仅是令人不因犯罪而得利而已），兼有打击犯罪和保障人权的刑法双重目的，亦符合上述适当性和必要性原则。所需谨慎考虑的，唯有狭义比例原则之要求，即刑法所保护法益与剥夺财产多寡之间应进行衡量。例如，在常见的过桥犯罪中，银行内部人员和外部人员串通而构成骗取贷款罪、非法集资罪等罪的主犯或者参与犯，外部人员可能以自己的财产作为过桥费以起到帮助另一方借新还旧的目的，是否应没收该全部财产仍需考量。此时，应考虑刑法分则的立法目的、主观恶性、危害后果、保安预防等目的与价值，进行比例性衡量，此亦是未来刑法教义学之重要研究课题。
由前可知，没收是国家基于没收裁决所取得的针对不法财产的支配权。关于如何理解该支配权的取得过程，即原权利人的财产权利是通过何种机制转移至国家所有或者返还被害人的，值得进一步探讨。对此，目前存在两种解释路径：一则是，该支配权是一种权利，国家通过私法权利的主张实现没收的效果；二则是，该支配权是以公法行为实现财产权移转之私法效果的权力，具体表现为一种宪法授权国家的财产取得权。两者之间的区别在于，主体设立、变更和消灭该财产权利的资格是否受到剥夺。在第一种解释路径中，犯罪行为人之此项资格尚属存续，但是第二种路径中其权利资格已被剥夺。
结合上文所述，权利说存在内在矛盾，其前提是不法财产之上的权利应当受到法律保护，但又试图通过新设国家私权，从而实现权利转移至国家的效果。一方面，这种私权利的产生是法律为实现没收目的而不当拟制的结果，既难以认定国家与当事人之间存在转移权利的合意，从而适用财产法；也很难以将不法财产与潜在的、或然的损失完全对应，从而适用侵权法；更难以强行消灭权利人保有权利的民法原因，并建立国家损失与得利之间的直接因果关系，从而适用不当得利法。另一方面，在不法给付的情形中，法律意图通过保障不法给付人的得利返还请求权，将财产返还至给付人处，从而实现没收结果。然则陷入了“以鼓励不法给付为手段却欲达打击不法给付之目的”的逻辑悖论。
因此，与其将没收程序解释为国家借助私法秩序取得财产权的程序，不如直接承认，没收本质是一种公法权力，即由国家单方面创设、变更和消灭国家与个人之间的公法关系，其具体表现为个人因犯罪行为所获得或保有的利益，不再受国家财产权规范的保护。相应地，国家基于违法利益剥夺和恢复财产秩序等公共利益目的而取得财产权。换言之，没收并非使国家取得私法权利，而是形成了一种新的财产秩序。由此，国家可以要求当事人服从该财产状态并转移占有或变更登记。但是，公法取得权的正当性基础来源于宪法和刑法等法律所规定的财产权干预依据和正当程序要求，国家必须证明该财产是不法财产且不存在善意第三人。鉴于第三人的基本权利可能因公法没收而受到损害，所以其有参加诉讼的必要，并在诉讼程序中司法机关提出陈述、异议、举证、质证，以保障其权利。这是审理定罪量刑的刑事诉讼程序所无法容纳的，所以没收程序有独立存在之必要。
（二）
作为特别程序的没收程序
程序法具有实现实体法之工具价值，没收程序也应为实现公法没收之功能而采用相应的程序结构。欲探讨没收程序之结构，首先应厘清诉与非诉程序的区别，进而界定没收程序与两者之间的对应关系。
1.诉讼与非诉的二元论界限——基于客观法秩序确认之必要
诉讼程序是法院就当事人主张的法律关系进行裁判的程序；非诉程序是对作为法律关系具体内容的继续性事实进行确认、形成权利的程序。前者以当事人主义、严格证明为特征；后者则以强职权主义、自由证明、裁判变更为特征。通说认为，诉讼与非诉程序的区别在于是否存在争议，实则非讼案件也可能包含争议（真正诉讼事件），如选民资格案件。以宪法和诉讼法理的视角观之，诉讼法是实现具体化基本权利的第二次国家法，兼具维护主观权利和客观法秩序的双重功能。前者体现为国家保护基本权利的保障义务；后者是国家保护法秩序的国家照护义务。传统交易模式下，私人通过诉讼的方式主张保护其主观权利，亦是对于局部被破坏的客观法秩序之维护。但是，现代诉讼普遍呈现出非对抗性之意旨，而诉讼法上请求权之不存是非对抗性消解的原因之一。
具体而言，当主观权利在诉讼层面无法体现为相对的请求权时，即请求之主体为无法特定的社会群体时，原有以两造对抗为核心的诉讼结构将无法维持，非诉程序即成为偏离两造对抗的理想模式。溯源至罗马法，诉讼程序本是为财产纷争，尤其是契约纷争所设计，在启动条件上要求主体明确，在程序运行上隐含可被归纳为两造的要求。双方当事人在程序中对私益的追求是程序运行的动力。传统的诉讼程序以“对抗——判定”为基本结构，当事人双方处于相互对立的地位而展开攻击、防御活动，判决则是基于对抗用尽后所呈现之事实而作出的最终决定。所以，基于自我责任原则的处分权主义和辩论主义是对抗制诉讼结构的基本要素。两造对立结构丧失后，推动诉讼进行的激励将不复存在；由法院主动推动诉讼进行、探知事实证据的职权主义程序构造成为非诉程序的内在属性和必然结果；书面审理和自由证明则构成适应该结构的程序规则。因此，非诉程序中的“非诉”也不应理解为与诉讼绝对对立的程序，而应当是偏离该基本结构的程序的统称，前述的美国法上对物诉讼亦属此类。就这一意义，对物诉讼说意识到了没收程序的特殊性，但是停留在概念形式层面，却未辨明深层理论基础。
然而，并非所有的非两造纠纷都有资格经由非诉程序审理，客观法秩序保护之必要应作为非诉程序之诉的利益要件。进入现代社会之后，市民社会逐渐向政治国家演进，一方面表现为国家由自由放任的守门人向福利提供者的职责转型；另一方面表现为私法关系公法化，即具有实际支配力的团体应受公法规制，以维护实质公正平等。司法作为公权力介入法秩序最权威的方式，其权威性来自判决的最终确定力以及公正的程序保障。当存在客观法秩序保护之必要而不存在对立之两造时，立法则通过职权主义的非诉程序实现保护或形成法秩序的功能。此时，非诉程序不仅起到变更、创设私权之作用，亦有维护和形成法秩序之功能。
2.打破二元界限的当代没收程序
没收程序是融合非诉与诉讼法理的特别程序，其处理的争议包括围绕财产权之私法争执以及国家取得权存否之公法争执，由此决定了没收程序兼具刑民两种维度的结构特征：
一方面，众多主体就涉案财物的民事权属存在争执，故没收程序应适用诉讼程序之法理，即遵循“宪法基本权利——民事主观权利——诉讼法上请求权——诉讼法理”的逻辑脉络。没收程序中，检察院就涉案财物主张国家公法取得权；其他主体则就其主张私人财产权，双方必然产生对抗。没收的严厉后果决定没收程序应适用诉讼法理，为被告人和第三人财产权保护提供最权威的程序保障。因此，没收程序应总体呈现为诉讼结构，并适用直接言词原则、公开审判原则、辩论原则以保障当事人之辩论权利。没收裁决应以判决形式作出，判决主文应载明不法财产来源、性质以及违法所得价值。程序上，应实行二审终审制度及再审程序，以保障案件参与人的程序救济。充分的程序保障正是没收裁决效力的合法性来源。
另一方面，没收程序系基于对客观法秩序的维护，且针对不特定第三人，故没收程序亦应适用非诉法理，即遵循“客观财产秩序——公法取得权——没收程序申请权——非诉法理”的逻辑脉络。在此需要澄清的是，对物诉讼的真正贡献，不是引进以物作为被告的诉讼模式，也不是重述没收裁决的效力针对不特定主体，而应是以凝结为“物”的财产秩序为争执对象的程序定位。我国《刑法》第64条规定了全面没收“犯罪分子违法所得的一切财物”的原则，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第443条以及《执行规定》第10条等法律规定，“一切财产”包括基于刑事不法产生或者源于刑事不法的直接或者间接财产利益（包括犯罪工具转化为的收益）。同时，鉴于财产利益存在转移的可能性，没收对象不应仅限于犯罪行为人的个人财产。既然没收程序是法院对于公法取得权之确认，对涉案财物主张权利的主体就可能是不特定的第三人。据此，没收程序不再呈现“公诉人——被告”的两造对立结构，而是包括公诉人、被告、被害人、第三人的多造对立结构。因为各方主体之间的利益不一致，例如被告可能出于减刑目的而主动退赃退赔、第三人就财产不法性要件可能为不同之主张等，所以难以将其统合在共同原告、共同被告的两造对立结构之下。若要强行维持没收程序之诉讼结构，有两种做法：第一，借鉴美国民事没收诉讼模式，将物拟制为被告而强行构造出对立诉讼结构，但这种做法在实体法和程序法上并无实益，因为没收程序仍以当事人间的攻防构成。第二，比照民事诉讼有独立请求权的第三人制度的思路，将没收程序依据主体拆分为众多债权诉讼，但据前所述，此种进路无法实现没收之功能。因此，没收程序有适用非诉法理之必要，但也要避免因非诉法理过度适用而剥夺犯罪人和第三人之辩论权利。具体应从事前和事后予以保障：就事前视角而言，应保障所有主体的程序参与权。由于主体存在潜在性，有的可能并不知悉涉案财物的具体情况，法院应在一定期限内通知、公告甚至追加相关主体，并保障其听审权。相关主体不仅包括公诉人、被告，还包括实体法地位会受裁判影响的所有主体，即主张财产权利以对抗没收之人，如第三人与被害人。就事后视角而言，应设置特别救济程序。参与主体的潜在性决定了部分主体未必获得参与权保障。因不可归责的事由，未参加没收程序的第三人有权请求法院变更原没收裁决。
3.没收程序的基本构造与审理内容
没收是对基本权利的剥夺以及客观财产秩序的终局变更。根据正当程序原则，该程序须由与公诉机关相独立的法院进行第三方独立、主动、实质地审查。在诉讼构造与模式上，没收程序应采职权主义审理模式：第一，在实体权利的处分方面，我国《刑法》第64条规定不法财产皆应没收或者退赔，因此公诉人不得在司法裁量的范围之外与当事人协商减少没收以换取其认罪。反之，当事人却得以基于责任自负原则而声明放弃主张自己的权利。第二，在证据调查方面，没收程序因其强干预性和查明真相之要求而应适用《刑事诉讼法》第54条规定的职权调查模式，但是法院依职权调查证据不妨碍当事人证明责任之承担。从《刑诉法解释》第218条可以推知，公诉人有证明没收之法定要件成立的责任。第三人若主张民事财产权则应由其承担证明责任，前者的证明标准略低于排除合理怀疑的证明标准，后者则适用高度盖然性的民事证明标准。第三，在程序启动和进行方面，一般由检察院在移送涉案财物清单后，在刑事诉讼立案时一并提出没收请求；若公诉人未就涉案财物部分起诉，法院可以询问公诉人是否补充起诉。在刑事诉讼已经确定涉案财物属于不法财产时，法院亦可直接启动没收程序。此外，法院可以综合考虑程序复杂性和当事人同意等因素将没收程序与刑事诉讼程序分离。
四、没收程序的类型化建构
如上所述，公法取得权理论从法理上证成了没收程序审理标的的独立性，并主张刑事诉讼程序的审理标的是国家刑罚权，没收程序的审理标的则是公法取得权。因此，没收程序可以独立存在，基于公法取得权而产生的诉权和请求权不会因刑事诉讼不存在或者不与之一并审理而消灭。具体而言，这一权力可以拆分为三个构成要件：第一，犯罪行为要件，即犯罪行为是否成立；第二，不法财产要件，即涉案财物是否属于犯罪人的违法所得、违禁品或者构成犯罪之物；第三，没收妨碍要件，即在前述两个要件成立的基础上，是否存在阻却没收或者退赔犯罪人的事由，如善意第三人等。
需要注意的是，就不法财产要件而言，不法财产是犯罪分子于某一时刻取得所有或者形成事实支配关系的一切所得，并不以其在行为发生或者裁判时仍归属犯罪分子为必要。实践中可能呈现以下类型：犯罪行为人为第三人取得利益而实施犯罪（代理型）、犯罪行为人向第三人转移不法财产（挪移型）、第三人基于继承取得不法财产（继承型）以及犯罪行为人取得犯罪行为对价（履行型）等情形。同理，《刑法》第64条中的“供犯罪所用的本人财物”亦可包括犯罪行为发生时属于犯罪分子但随后转移权属的财产。我国《反有组织犯罪法》第46条等特别立法中亦规定了供犯罪所用的第三人财物之没收，但未规定其他类型犯罪中不法给付没收之问题，故应将“本人财物”作合目的性之扩张解释，即解释为供犯罪所用的本人事实支配或者所有的财物。
因各主体财产权的可能剥夺程度不同，没收程序会因为参与主体的不同而呈现不同的程序内容。依据没收决定所针对对象，第三人可以进一步分为没收参与人与附带波及人。没收参与人是指公诉人没收请求直接针对的非被告主体，包括恶意取得违法所得的第三人、犯罪工具的原所有人、犯罪后受让人、因主要责任人犯罪行为而取得犯罪工具的法人或者非法人组织等。附带波及人是权利可能受没收决定消灭的第三方，具体包括不法财产（除本身应被没收的违禁品外）上的物权人、物权期待权人和租赁权人。按照财产权受程序处分和保障强度相匹配的法理，在起诉受理到二审判决前，对于前一类主体，法院得依职权强制其参与程序（除非其作出放弃参与没收程序之书面声明），无需公诉人与参与人之申请，此亦是非诉法理适用之表现；后者则须依申请方能参与没收程序，且因附带波及人的不确定性，应初步证明自身享有相关民事权利，以此作为参与没收程序的前提。被害人的民事损害赔偿权由检察院担当，但是如果被害人本身是没收针对的对象，则应将其列为没收参与人。
比较法的经验亦印证了这一制度逻辑。以美国法为代表的普通法系与以德国为代表的大陆法系，在没收程序构造上均采取独立没收程序与相对独立没收程序并立的格局，这无疑反映出没收程序应有的共性。美国法上的没收程序可以分为刑事没收程序和民事没收程序，前者对应相对独立没
收程序，后者则对应独立没收程序（包括行政没收）。但无论是需要证明犯罪行为成立的刑事没收还是证明犯罪行为有可能存在的民事没收，检察机关都需要证明没收财产属于违禁品或与犯罪行为具有实质联系（基于犯罪行为所生或者犯罪促进物，包括任何参与犯罪组织的成员的收益以及违反该法的收益），并且一旦证明成功即可予以没收。在德国法上，为将欧盟《关于在欧盟冻结和没收犯罪工具和收益的指令》（Directive 2014/42/EU）转化为国内法，德国在2017年颁布了《刑事资产没收改革法》（Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermŏgensabsch觟pfung），德国联邦司法部在草案中明确了其立法目的，即为持久打击以获得非法财产利益为目的的大部分现代犯罪，没收法应进行系统化的根本性改革，以为司法系统配备一套既能符合法治国原则又能有效没收的法律工具。与没收有关的实体和程序法由此被大量修改，相应填补了追偿协助模式、总额原则、事后发现财产、财产来源不明时没收等立法漏洞。同时，德国法亦将没收程序归为独立没收与非独立没收程序两个大类，并以此构建相应的主体参加、程序进行等制度。面对纷繁复杂的现代财产犯罪，基于前述法秩序统一理论，我国没收制度亦应进行体系化的建构。囿于篇幅所限，本文试结合比较法成果进行纲要式论述，以期为我国刑事诉讼法之改革提供理论参照。
（一）
独立没收程序
当刑事诉讼因法律或事实原因无法进行时，不法财产是否仍有没收的必要，在程序法上体现为是否有设立独立没收程序之必要，是我国刑事诉讼的立法空白。
我国2012年《刑事诉讼法》在特别程序中新增犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序，通说认为其适用范围仅限于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪”，有学者主张特别没收程序目的在于打击特定重大犯罪，唯有在此种情形下才有克减当事人诉讼权利的必要，若过度扩大范围则有侵犯人权的危险。该刑事政策的原理在于，犯罪的重大性取决于其所保护的法益之重要性，因所保护法益之重要性而增强刑法保护力度，如故意杀人、抢劫等罪与贪污贿赂犯罪具有同质性而应被归入重大犯罪。然而，该政策等同于变相鼓励犯罪人逃逸、转移资产或者自杀而阻碍刑事诉讼进行，不法财产的持有者便可保留犯罪之收益。与之相对，另一种合理的政策是，犯罪行为人不得基于犯罪行为而获利，即使刑事诉讼因法律或者事实原因而不复存在，犯罪行为人不法财产依然有被没收之必要，从而从源头切断犯罪的经济激励，有效实现打击和预防犯罪的双重功能。我国《刑法》第64条并未规定刑事诉讼不存时不得没收不法财产，立法者也认为《刑事诉讼法》第298条中的重大犯罪范围可以在未来逐步放开，最高人民检察院更是直接主张该条中的“等”是等外等的意思。可见，立法和司法皆认为特别没收程序具有普遍适用的可能。有学者所担忧的可能侵犯人权之问题实则并不成立，没收程序并非刑事诉讼程序，犯罪行为人缺席并不会导致其承担人身责任；并且犯罪行为人亦可以作为没收程序参与人，若其无法到案则视为放弃参与没收程序。
除被害人放弃自诉的亲告罪外，当存在犯罪人死亡、逃逸、患有重大精神疾病或者追诉时效经过等事由使得刑事诉讼未启动、中止、终结，或者存在无刑事责任能力等责任阻却事由而使得犯罪行为人免罪时，参照《刑事诉讼法》第177条的规定，涉案财物应移送“主管机关”处理。但是在法理上，仅有法院有权作出剥夺公民财产权的最终决定，所以从现有条文亦可以推断出特别没收程序具有扩张适用的空间。至于具体的程序内容，《刑事诉讼法》第300条和《刑诉法解释》第611条以下已有明确规定，此处不再赘述。
（二）
相对独立的没收程序与必要时分离
就没收程序是否与刑事诉讼程序分离而言，两者在审理标的上的重叠性决定了其相对独立性。刑罚权的成立要件，如犯罪行为成立、涉案财产具有不法性等，亦构成公法取得权的成立要件。然而，公法取得权是否存在，仍需排除善意第三人的情形，并符合比例原则的要求。例如，犯罪工具和违禁品与犯罪构成该当性事实或者法定刑升格事实有更紧密的联系，如持枪实施抢劫构成抢劫罪的法定刑升格情形。相比之下，除了经济犯罪、知识产权犯罪等将违法所得数额作为入罪标准之外，违法所得的认定并不当然属于该当性要件，更多是量刑的考量因素。因此，犯罪工具和违禁品的没收，原则上应与主案合并审理，而违法所得的没收在一定情况下可以与刑事诉讼相独立。总之，没收程序一般应与刑事诉讼程序一并处理，但是若涉及复杂的第三人争议等情况，法院应当允许分离没收程序，使其在刑事诉讼结束后单独进行。
首先，没收程序对刑事诉讼程序的依附性，决定了其一般应与刑事诉讼程序强制合并审理，并应与刑事诉讼同步启动。自刑事诉讼立案之日起，为保障第三人的程序利益，第三人就享有与被告相同的权限，包括辩论权、质证权、申请调取证据权、最后陈述权和上诉权。一般而言，没收参与人的财产是否被没收与犯罪行为成立存在紧密联系，所以其具有参与该当性要件辩论之必要。相反，没收波及人仅需确保涉案财物不被没收即可，并无介入刑事定罪量刑诉讼的诉讼资格和必要，法院应依申请裁定是否准许其参与刑事辩论。并且，一旦刑事诉讼已经确定不法财产的范围，后续没收请求的范围则已被确定。若此时检察院未提出没收申请或未全部提出没收申请，法院可以依据非诉法理，依职权启动没收程序或扩张《刑诉法解释》第294条规定所涉没收对象之请求范围，并提供充分的程序保障。
其次，例外地分离审理。我国法院对于案情复杂、审理周期较长的案件，可以先行开展对人之诉，将涉案财物的处置与之相对分离，待刑事定罪量刑后由原审判组织作出处置决定。德国刑事诉讼法上亦有类似的制度安排。当第三人参与刑事诉讼程序可能导致刑事诉讼审理过分拖延，进而致使被告面临被超期羁押的风险时，法院可以作出分离与定罪相对无关的违法所得没收程序之决定。没收程序受刑事定罪判决的既判力拘束，所有主体在程序分离前享有的诉讼权利不因分离而受影响。例如，犯罪行为人作为买受人与出卖人订立了所有权保留的涉案财物买卖合同，出卖人认为犯罪行为人仅以赃款支付了一半价款而主张取回权，法院可以为避免权属纠纷过度拖延刑事诉讼而分离没收程序。
（三）
一般与特别救济程序
没收裁判是设立、变更和消灭现有财产秩序的形成裁判，一经作出，所有相关权利主体的权利将会受到终局、不可逆的影响。所以，为防范相关主体财产权被不当剥夺、抑制国家公法取得权的不当扩张以及纠正程序错误和瑕疵，赋予相关主体的程序救济权是正当程序的必然要求。因此，没收救济程序可以分为一般救济程序和特别救济程序：前者是针对一审裁判的上诉救济；后者既包括再审救济，又包括没收程序所特有的事后救济。
1.一般救济程序
一般救济程序，是指受一审判决限制财产权的主体依法享有的、请求二审法院纠正一审判决的上诉审程序。如上所述，为实现充分的程序保障，没收程序应适用二审终审之原则，没收参与人与波及人皆可针对没收判决提起上诉救济。同时，刑事诉讼判决与没收判决存在分离之可能，《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第12条亦有此规定。德国法认为，刑事诉讼一审判决作出后，提起上诉的被没收人准用被告的诉讼地位。若参考此德国法路径，则应类推适用《刑事诉讼法》第233条关于部分被告上诉的规定，由二审法院对没收程序的全案事实进行全面审查并一并处理。需要注意的是，没收程序与刑事诉讼二审的关系，可以参考美国法的便捷做法，在被告对刑事诉讼判决提起上诉的情况下，如果被告无罪，则财产应返还给被告，由民事争议解决权属问题；反之，如果被告有罪，则该没收判决仍然有效。
2.特别救济程序
对于生效刑事没收判决不服或提出执行异议的主体，可以采取特殊救济途径，包括：
其一，已参与没收程序主体的特殊救济程序。没收参与人、附带波及人对没收程序的生效判决不服的，在符合法定条件下可以提起申诉，请求启动审判监督程序予以纠正。没收程序的再审依托《刑诉法解释》第457条第2款的刑事再审程序，考虑到没收程序可以与刑事诉讼程序分离，实则该条文可以分为两种适用情况：没收正当性的认定存在错误的，应就没收程序启动再审；作为没收前提之犯罪构成要件认定存在严重错误、没收参与人或特定附带波及人就该要件的辩论权被剥夺且会影响公正审判的，则法院应就没收程序与刑事诉讼程序一并启动再审。
其二，未参与没收程序主体的事后救济程序。对于未参与没收程序主体，不宜以再审形式对其事后救济。一方面，没收程序虽采取公告通知的方式，亦难以覆盖所有潜在第三人。另一方面，《刑诉法解释》第451条第2款虽规定法院应对案外人就生效判决、裁定提出的申诉进行审查，但并未就审查程序与救济方式作进一步规定。《执行规定》第14、15条规定则将其引致民事诉讼执行规定，导致第三人之救济路径限于案外人申请再审，不仅启动再审难，而且所有当事人再行辩论也将严重损害程序安定性。
没收程序的对世性决定未参与没收程序的主体具有普遍性，所以应贯彻非诉程序法理，即通过事后程序进行救济。由于我国现行法尚无事后程序之规定，因而可以参照德国法的制度经验并结合我国的规范语境予以建构。若第三人能够释明并非因为其过错而未参与刑事诉讼程序，如存在因健康原因或者自然灾害等正当事由，则应允许其通过事后程序请求法院重新审查没收判决。事后程序准用一般救济程序规则，第三人应当证明其财产权成立且反证其取得财产不具有刑事恶意。就不法财产要件和犯罪构成要件而言，其已经通过刑事诉讼程序进行了充分辩论且已经固定，一般不得再行争执。申请人若欲动摇该要件之认定，应倒置不法财产认定要件和犯罪构成要件的证明责任，即由其承担该要件不存的严格证明责任，若其能证明到存在《刑事诉讼法》253条之再审事由的程度，则法院应类推《刑诉法解释》第409条规定而启动刑事诉讼之再审，以起到稳定程序和案件分流之作用。若申请人证明成功，则针对其异议部分的没收裁决被溯及既往而撤销，该部分之所有权自始未向国家转移。此时，法院应适用《刑诉法解释》531条的规定就无法返还的部分进行国家赔偿。要注意的是，考虑到没收程序的公法性质，并基于执行效率以及被害人救济之考量，事后程序进行原则上并不停止没收裁决的执行。
五、余论
2017年，德国《刑事资产没收改革法》颁布后，其刑法与刑事诉讼法经历了迄今为止最大规模的体系化和简化改革，力图构建能够有效打击经济犯罪与保障法治原则的现代没收体系，被称为“从DOS版转型到WIN版”的浩大工程。我国现行涉案财物处置程序尚未能有效适应当代财产犯罪而进行体系化建构。为填补法律之漏洞，目前学界提出的对物之诉说以公法债权为程序构造的支点，实则难以自洽。对此，没收程序应完成基于公法取得权的理论转向，以宪法秩序统合平行的民刑法秩序，协调国家剥夺不法财产与保护公民合法财产的双重目标。没收程序不宜采用民事债权诉讼两造对立结构，应建构一种统合诉讼和非诉法理、职权主义模式、多造对立的没收程序。总体而言，没收程序所含内容广阔深邃，本文难以尽述，仅能从理论为主线出发设计其主要框架和内容，如非定罪没收是否应被允许以及具体程序差异、共同犯罪中违法所得数额计算、相关主体自愿放弃涉案财物财产权的民法性质、比例原则适用的类型化分析等问题，均有待宪法、民法、刑法、刑诉法学者共同解答。法学研究应当反映出当前社会发展风貌，愿以本文求群山之赐教，以引大家之学，为中国自主法学知识体系建设有所助益。
