通过检视《治安管理处罚法》和《刑法》的立法演进特点与行为类型可知，关于秩序违反行为行刑界分的各种标准均难以有效回应立法。为破解行刑界分难题，有必要以法益、规范和制裁手段为基准，将秩序违反行为划分为纯正与不纯正两类。前者的不法本质体现为直接侵害秩序法益与间接侵害个人法益，后者则对两类法益均具有直接侵害性，并同时具有危险创设与行为支配双重属性。基于不法本质中危险创设与行为支配的根本差异，只有不纯正秩序违反行为才需要进行行刑界分。通过对照纯正犯罪行为的不法特征，可以发现行刑界分的基准并不具有唯一性，而是需要综合多项基准的判断，包括法益类型与受侵害程度、危险类型及其侵害范围、行为人对危险现实化的控制力以及刑罚介入必要性等。借助这些基准审视我国当前的轻罪治理可知，无论是立法还是司法，均在一定程度上助推刑法扩张为秩序维持法。借助行刑界分的各项基准，对不纯正秩序违反行为进行分流治理，有助于实现秩序维护与权益保障的平衡。
一、问题的提出
在我国，由于实行行政处罚与刑事处罚并存的二元制裁体系，大量的扰乱公共秩序、妨害社会管理的行为（以下简称“秩序违反行为”）同时受到《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》（以下简称“两法”）的规制，由此产生了行政违法与刑事犯罪的界分（以下简称“行刑界分”）问题。在法定犯时代，该问题不仅关乎法律体系运作的协调性，更直接影响国家公权力行使的正当性、公民权利保障的有效性以及轻罪治理推进的实效性。这是因为，模糊的行刑界分标准容易引发“以罚代刑”或“刑事打击过度”的乱象，最终损害法律的安定性与权威性。一项合理妥当的行刑界分标准无疑是健全行政执法、确保行刑有效衔接的基础与关键。其中，秩序违反行为的行刑界分标准因同时涉及实体与程序上的诸多争议问题，具体包括二元制裁体系、秩序法益、抽象危险犯、酌定不起诉、行刑衔接、轻罪犯罪记录封存、犯罪附随后果等近年来学界持续关注的理论焦点，无疑是一个值得重点关注的话题。然而，纵观我国学界现有研究，大多将其作为上述焦点问题的下属话题，仅作附带性讨论。与此形成鲜明对比的是，秩序违反型案件体量巨大，一直是法律实务工作的重要组成部分。可以说，在秩序违反行为的行刑界分方面，当前学术的研究重点与我国执法、司法实务工作存在一定脱节，难以满足实践需求。
据统计，2019年至2023年间，全国公安机关共查处治安案件40 357 647起，年均8 071 529起。其中，秩序违反型治安案件2 950 150起，年均590 030起；全国人民法院共审理刑事一审案件5 948 141起，年均1 189 628起。其中，妨害社会管理秩序案件1 569 898起，年均313 980起。显然，公安机关查处的秩序违反型治安案件数量远超法院审理的刑事案件数量，这意味着大量秩序违反行为主要是在治安管理处罚层面得到处理，大部分案件可能无需刑法介入。以此为前提，对此类行为的性质界定进行精准的类型化研究，对于准确把握其不法本质、统一执法与司法标准、优化行刑衔接机制、实现有效社会治理而言，无疑具有十分重要的现实意义。由此可见，秩序违反行为的行刑界分问题绝非边缘性议题，而是关乎二元制裁体系能否正常运转的基础性课题，亟须开展系统性研究。鉴于此，本文选取在秩序违反行为方面最具代表性的“两法”规定，结合行刑界分的学理争鸣，拟从剖析秩序违反行为的不法本质切入，探讨此类行为行刑界分的相关基准，以期为其妥当处置提供理论支持。
二、秩序违反行为行刑界分的“两法”检视与标准反思
进入21世纪以来，我国面临激烈的社会转型。为强化民众的规则意识，确保社会交往安全，刑罚的积极一般预防功能获得立法者青睐，刑法立法活动变得日益活跃，轻罪入刑现象变得越来越常见。在此过程中，诸如侮辱英烈、危险驾驶、高空抛物等特定的秩序违反行为陆续入刑，被作为抽象危险犯来对待，并通过设置相应情节加以规制。由于抽象危险犯实为行为犯，其更多地体现为规范违反，而不问行为在个案中是否造成实害或招致具体危险，这使得特定秩序违反行为的行刑界分难度显著增加。尽管如此，学界主流观点仍尝试从不同角度进行区分。
（一）
既有界分方案概述
现有关于行刑界分标准的讨论存在着质的区分说、量的区分说与质量混合区分说等不同主张。根据具体标准不同，可将这些主张进一步划分为不法性标准说、责任性标准说和伦理标准说等方案。（1）不法性标准说。该标准试图从构成要件层面或违法性层面厘清行刑界限，其内部相应存在着构成要件类型区分说与法益类型区分说的分歧。构成要件类型区分说认为，我国刑法规定的犯罪构成要件既定性又定量，行政违法与刑事犯罪在构成要件阶层存在质的区别。法益类型区分说则认为，行政违法与刑事犯罪在侵害法益上存在差异，两者在核心领域侵害的法益存在质的区别，而在非核心领域则存在量的区别。（2）责任性标准说。该标准以量的区分说为立论基础，立足于刑事责任与刑罚的密切关系，试图从应罚性层面或需罚性层面确立行刑界限，由此形成应罚性区分说与需罚性区分说的分歧。应罚性区分说从刑罚的报应功能出发，认为除可罚的违法性外，也应当从可罚的责任性上寻找行刑界分的依据。需罚性区分说则从刑罚的预防功能出发，将是否需要刑罚介入才能实现预防目的作为行刑界分的依据。（3）伦理标准说。该标准引入伦理价值作为规范评价要素，在同样坚持量的区分说的基础上，立足于刑罚的谴责和排斥功能，将受伦理共同体排斥和谴责是否达到需要剥夺自由的程度作为行刑界分标准。
从上述界分标准的具体主张可以看出，现有讨论主要围绕行为与后果这两大立场来展开，背后则隐藏着“以罪定刑”与“以刑制罪”的观念角力。采用行为立场的不法性标准说显然体现了“以罪定刑”的通行观念，而采用后果立场的责任性标准说和伦理标准说采用的则是“以刑制罪”的观念，通过将刑罚的报应或预防功能作为考量要点，确保刑罚发动具有实质妥当性。虽然这两种观念各有侧重，但并非截然对立，而是相互融合，共同服务于罪刑法定与罪刑均衡这两大刑法基本原则。就此而言，上述标准似乎均有以偏概全之嫌。这主要是因为在研究方法上，当前研究习惯于从某种预设价值出发进行演绎推理，而鲜少结合“两法”的具体规定差异及其反映的现实考量，进行符合立法实际的归纳推理，导致观点偏颇。
在该方面，伦理标准说的主张尤为典型。该观点完全根据应然层面预设的人权保障目标展开讨论，对现行行政处罚条款中能够剥夺自由的拘留措施予以全盘否定。然而，首先，该说引入的伦理价值评价标准本身并不明确，其仅停留在表象描述，而未能构建具有可操作性的法律区分依据。既不能阐明实质的判断标准，也无法提供区分不同制裁类型的本质特征。其次，将是否应受伦理道德谴责作为行刑界分标准，是在运用法外价值标准对行为的不法程度进行分级。然而，由于宪法是法律秩序而非道德秩序，该做法因而有违宪之嫌。最后，该说亦未审慎对待立法设定的现实考量。如前所述，近五年的治安案件年均发案量高达800余万起。不难推断，一旦将其中涉及拘留的案件全部转处为轻罪，势必会使本就捉襟见肘的司法资源雪上加霜。在我国司法系统人少案多的现实困境下，这无疑会潜藏更大的社会治理压力。总体而言，虽然伦理标准说的目标追求值得充分肯定，但其所提举措是否稳妥，仍有待谨慎斟酌。
相较而言，不法性标准说与责任性标准说仍然坚持在现行法律规定的框架内，尝试通过教义学规则建构行刑界分标准。鉴于此，下文主要针对这两类标准展开讨论。为确保分析的可靠性，本文将从宏观层面的立法设定与微观层面的行为类型两个维度进行检视，在厘清“两法”立法演进特点的基础上，系统梳理秩序违反行为的具体类型，为行刑界分标准的探寻奠定规范基础。
（二）
“两法”立法的演进特点概览与行为类型检视
1.“两法”立法的演进特点概览
对于秩序违反行为，“两法”历经修改，已经形成一套以《治安管理处罚法》为前哨、以《刑法》为后盾、辐射社会生活主要领域的规制体系。其立法演进特点主要表现为：（1）规制范围的持续扩张与融合。一方面，虽然“两法”在立法先后顺序上存在差异，但就规制范围而言，却均持续扩张；另一方面，2025年新修订的《治安管理处罚法》一次性增补了多个《刑法修正案》增设的秩序违反行为，如扰乱考试秩序、侵害英雄烈士名誉荣誉等，使两者规制的具体行为类型更趋重合。这体现了立法的积极预防观念，旨在维护社会秩序、增进公共利益。（2）行政不法与刑事不法的界限逐渐模糊。在积极预防观的立法理念指引下，伴随规制范围不断拓展的，是制裁手段在严厉性上的趋同。由于行政拘留也能够剥夺人身自由，这使得其与刑事管制、拘役在严厉性上的界限变得模糊不清。（3）坚持秩序维护与权利保障的理念并重。在秩序违反行为的规制方面，尽管维护社会治安秩序始终是首要目标，但随着我国法治建设水平的提升，保障公民权利也逐步成为立法的重要考量因素。从1957年《治安管理处罚条例》的重实体、轻程序，到2005年《治安管理处罚法》的实体与程序并重，再到2025年该法全面修订时增设正当防卫、违法记录封存等权利条款，展现出立法理念从秩序本位向秩序与权利并重的转变，在提升执法效率的同时，保障案件处理的公正性。了解秩序违反行为的这些立法演进特点，有助于从宏观层面把握立法者规制理念的变迁与行刑规制的不同侧重，为后续讨论奠定方向。然而，在宏观层面鸟瞰立法虽可综览全局，却难以给出行刑界分的可操作标准。唯有在微观层面对秩序违反行为的具体类型及其规制方式进行检视，方有可能从中提炼出与立法实践相契合的行刑界分标准。
2.“两法”立法规定的类型检视
对于“两法”规定的秩序违反行为，根据制裁手段的不同，可以将其划分为以下三类：（1）仅给予行政处罚的行为类型。此类秩序违反行为仅会被作为违反治安管理的行为加以处罚，亦即仅具有行政违法性，而不可能具备刑事违法性。此类行为存在于2025年《治安管理处罚法》规定的妨害社会管理秩序一节中，主要包括未按规定执行住宿或出租房屋实名制，娱乐场所、公章刻制、机动车修理、报废机动车回收行业不依法登记信息，违法承接典当物品等情形。在这些情形中，秩序违反行为的具体方式表现为不履行信息登记义务。（2）仅给予刑事处罚的行为类型。此类秩序违反行为仅会被作为违反刑法的行为加以处罚，亦即仅具有刑事违法性，不存在进行行政处罚的空间。此类行为存在于刑法规定的妨害社会管理秩序罪一章中，如扰乱公共秩序罪一节中的第285条第1款非法侵入计算机信息系统罪以及妨害文物管理罪一节中的第324条第1款故意损毁文物罪和第325条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。（3）两类处罚均会涉及的行为类型。此类行为是最为常见的一种行为类型，立法者根据情节严重程度来划分“两法”各自规制的领域，亦即此类行为既可能具备行政违法性，也可能具备刑事违法性。例如，寻衅滋事，侵害英雄烈士名誉、荣誉，妨害安全驾驶，高空抛物等行为均属此列。
（三）
既有界分标准难以有效回应立法
通过梳理秩序违反行为的具体类型，可以发现既有行刑界分标准的不周延性。质或量的区分说均无法完全涵盖三种行为类型，看似周延的质量混合区分说同样如此。具体来说，三种学说的具体判断标准主要存在以下缺憾。
1.不法性标准说无法结合立法对“质”“量”作出合理解释
该说中的构成要件类型区分说在坚持质的区分说的同时，又承认构成要件存在定量要素，这在逻辑上难以自洽。其无异于是在主张，既然刑法已经将具有特定不法程度的行为规定为犯罪，那么其与行政违法行为就存在本质区别。然而，这是直接将立法规定作为区分标准，导致判断标准形骸化，未能提供实质性的区分标准。该说对定量要素的认可，表明其实质上还是认同了量的区分逻辑，因为定量要素主要依赖行为的不法程度来界定犯罪，而行为的不法性质本身不会发生根本性变化。如果坚持质的区分说，则因不法程度较高而被认定为犯罪，并非量变引起质变，而应是同一性质不法行为的叠加。然而，对于不具备犯罪性质的行政违法行为而言，无法仅通过单纯的数量叠加达到犯罪的程度。因为叠加仅会增加不法程度，并不能改变不法性质。如此一来，该说就无法对仅会受到行政处罚或刑事处罚的行为作出解释。因为在这两类行为中，正如特定人员不履行信息登记义务所示，不法程度的差异完全不影响行为定性。
该说中的法益类型区分说亦不符合“两法”的实际状况。其将刑法的保护领域区分为核心领域与边缘领域，对于核心领域仍坚持质的区分说，对于边缘领域才真正采用质量混合区分说。然而，一方面，边缘领域的范围界定极具争议性，即使作为质量混合说提出者的德国联邦宪法法院，也完全没有为其提供统一的评价基准；另一方面，就最能体现质量混合说主张的第三种行为类型而言，根本无法将其一律归入边缘领域。以高空抛物行为为例，其既具有违反社会管理秩序的属性，也具有危害公共安全的属性。实际上，在立法归类时，刑法将其视为扰乱公共秩序的犯罪，而治安管理处罚法则将其认定为妨害公共安全的行为。显然，对于与公共安全相关的扰乱公共秩序的行为，无法认为其保护的仅是边缘领域的法益。若进一步引入人身伤害行为进行验证，则该说的不足更为明显。因为在我国被作为行政违法行为的轻微伤害行为，侵害的正是处于核心领域的人身法益。
2.责任性标准说未能体现“两法”界定的行为特征
无论是该说中的应罚性区分说还是需罚性区分说，均立足于刑罚的功能设定来讨论行刑的界分标准，未能准确把握“两法”界定的行为特征。其在方法论上的根本谬误在于，试图用刑罚目的这一更为宏大却悬而未决的元问题，替代行刑界分这一具体问题。这非但无助于解决原有争议，反而使其进一步复杂化，无异于“驱虎吞狼”。根据《治安管理处罚法》的规定，违反治安管理行为具有以下三个特征：一是形式上具有行政违法性，属于违反行政法律法规的行为；二是实质上具有一定限度的社会危害性，尚达不到成立犯罪的程度；三是后果上具有应受治安管理处罚性，行为人应当负行政责任。这些行为特征与《刑法》第13条规定的犯罪行为的特征存在相似性。其中，一定限度的社会危害性特征似乎表明，违反治安管理行为与犯罪行为之间仅存在危害程度的区别，由此为量的区分说提供了规范支撑。有观点即认为，《治安管理处罚法》是刑法的承接法，主要处罚未达犯罪程度的微罪，因而可视为“微罪处罚法”。然而，在理解一定限度的社会危害性时，应结合“尚不够刑事处罚”的立法表述来把握。实际上，立法者选用“尚不够刑事处罚”而非“尚不构成犯罪”，旨在强调行为的社会危害性尚未达到需要动用刑罚予以制裁的程度。可见，立法者在进行行刑界分时，并非仅关注行为的社会危害性程度，而是也极为重视刑罚介入必要性的考量。只有当行为达到可罚的刑事违法性程度时，才会被纳入犯罪范畴，这无疑体现了“以刑制罪”的观念。
在《刑法》第13条关于犯罪概念、第37条关于非刑罚处置措施以及《刑事诉讼法》第177条第2款关于酌定不起诉的规定中，该观念得到进一步贯彻。这些法条表明，具有社会危害性的行为并不必然构成犯罪，关键在于社会危害性是否达到需要刑罚处罚的严重程度。即使行为已经符合某种犯罪构成，若情节轻微、依照刑法无需判处刑罚，人民检察院也有权作出不起诉决定。该决定在程序上终止了追诉，使得行为人免于被法院定罪判刑，进而不会产生犯罪记录。就法律后果而言，这种处理方案在事实上已接近于不构成犯罪的情形，由此体现了立法在行刑界分问题上的灵活态度。据此可以认为，“两法”的立法规定立足于后果立场，秉持一种实用主义态度，综合考量了报应需求对应的应罚性与预防需求对应的需罚性，以此作为行刑界分的基准。这种做法重视法律功能的社会实效，其后果导向的权衡为法律适用的妥当性提供了立法保障，使行刑界分的实践更趋务实灵活。
尽管一定程度的立法灵活性有助于确保案件处理的实践妥当性，但作为关涉公民重大权益的规范评价活动，在对行为不法性质进行行刑界分时，首先必须满足可预测性和可裁判性的要求。在界定过程中，虽然可以借助应罚性和需罚性的概念展开论证，但这些概念本身既未提供清晰的评价标准，亦未阐明不法行为与制裁手段之间的对应关系，容易导致实务中出现判断标准不一、操作界限模糊的问题。如欲破解这些困境，仍需在学理层面围绕秩序违反行为违反的具体秩序类型、可能侵害的法益及侵害程度等考量要点，系统澄清秩序违反行为的不法本质，从中提炼出决定行为应罚性和需罚性的核心基准。为确保基准提炼的准确性，有必要先对秩序违反行为的不法本质进行类型化阐释。鉴于秩序违反行为具体类型多样，其不法性的具体表现与规范意义存在差异，唯有系统梳理这些差异，才能真正把握立法者将其纳入处罚范围的底层逻辑，进而为行刑界分标准的建构提供更为可靠的学理支撑。基于该思路，下文将通过梳理秩序违反行为的不同类型，重点探讨其不法本质。
三、秩序违反行为不法本质的类型化阐释
所谓不法本质，是指对某种行为作出否定性规范评价，并据此决定其具有可罚性的实质依据。根据二元不法论，这种否定性评价主要包含法益侵害和规范违反两个核心维度。当且仅当法益侵害与规范违反共同达到刑罚介入的必要性时，才构成刑事不法。概言之，不法不仅是法益侵害，也是规范违反。两者相互制约，共同界定了值得刑法处罚的行为范围。而刑法的作用即在于借助刑罚来维护规范的有效性，从而间接实现保护法益的规范目的。这表明，只有当刑罚旨在服务于法益保护时，才应被允许。鉴于此，将法益、规范与以刑罚为代表的制裁手段作为基准探讨秩序违反行为的行刑界分问题，就是一个值得尝试的进路。本部分将结合“两法”规定的秩序违反行为的具体类型，分类讨论其不法本质，为下部分进一步讨论行刑界分的标准奠定前提。
（一）
以法益、规范与制裁手段为基准的类型建构
在对秩序违反行为进行分类时，首先应意识到该类行为同时涉及规范违反与（可能的）法益侵害。在德国学界，曾有观点认为，唯有在犯罪行为中才涉及法益保护，而秩序违反行为仅关乎纯粹的规范违反。据此，秩序违反行为的不法本质体现为一种行政不服从，其并不涉及法益侵害，而仅是不按照行政管理秩序的命令行事。然而，目前的主流观点则认为，在现代福利国家中，有序的行政活动也属于应受保护的法益。那种认为秩序违反行为不涉及法益保护的观点是错误的，即便是禁止停车的规定，其目的也在于防止道路堵塞，从而保障社交活动的自由进行。由此可见，秩序违反行为不是缺乏法益侵害，而是法益侵害较为轻微，这使得对其动用刑罚显得不合比例。这种观点也符合我国的立法实际。以2025年《治安管理处罚法》第61条为例，其针对阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，旨在保障紧急状态应对、日常治安执法等行政管理活动依法顺利开展，体现了对公共行政依法高效运行的维护，最终服务于社会管理秩序这一集体法益的保护。
除了考虑规范违反与法益侵害，在对秩序违反行为进行分类时，还应当考虑制裁手段的配置状况。根据正义理念，犯罪构成要件与法律后果必须合理匹配，两者相互关联。一方面，刑罚轻重取决于被侵害法益的价值和行为人的罪责；另一方面，罪行的严重程度通常需要通过立法者设置的刑罚轻重才能准确把握。因此，法定刑的设置对犯罪构成要件的特征界定、价值评价和法律解释至关重要。从2025年《治安管理处罚法》的规定来看，正如第89条第2款违法饲养危险动物致使伤害他人的行为所示，即使某种秩序违反行为体现了对管理规范的不服从，且具有一定的法益侵害危险，甚至已经造成一定程度的实害，也仍可能仅被作为行政违法行为来处罚。这种制裁手段的抉择体现了立法者对刑罚介入必要性的理解。显然，法益侵害本身并非立法者对秩序违反行为进行行刑划分的绝对依据，而是同时也将侵害程度纳入考量。正因如此，《治安管理处罚法》至少在一定范围内属于《刑法》的“微罪处罚法”。由此也可以说明，对此类行为配置可以剥夺行为人一定期限人身自由的处罚措施，符合行为与责任应保持均衡的实质正义观念。这实际上赋予了行政机关一定的微罪处罚权，有利于引导案件进行合理分流、发挥行政执法的效能优势、避免犯罪标签效应、矫正社会治理手段的过度刑罚化倾向。如前所述，立法者借助行政制裁手段来处理微罪，体现的是“以刑制罪”的立法观念。因此，在对秩序违反行为进行分类时，制裁手段的性质同样不容忽视。
综合上述分析，秩序违反行为的类型建构基准至少应当包括法益、规范与制裁手段在内。在这三者当中，法益、规范共同影响着特定秩序违反行为的不法有无及其程度，而刑罚介入的必要性则决定着其不法性是否值得被作为犯罪来对待，由此形成制裁手段上的区别。这种理解体现了不法与责任的相互融合与制约，即由于责任与制裁手段直接关联，其并不仅仅是不法的消极法律后果，而是也会积极反向制约对不法性质的规范性评价。其规范依据在于“以刑制罪”的相关立法规定，理论依据则是预防性综合理论。根据该理论，刑罚的正当性奠基于预防必要性，而刑罚的限度则由责任原则划定。预防必要性意味着，刑法对法益的保护必须遵循最后手段原则及辅助性原则，因此绝不能忽视非犯罪化的选择可能性。基于不法与责任的互动关系，根据制裁手段是否仅限于行政处罚，可将秩序违反行为分为纯正与不纯正两类。对于纯正的秩序违反行为仅可适用行政处罚，而对于不纯正的秩序违反行为则视不法程度差异，选择适用行政处罚或刑事处罚。
（二）
纯正秩序违反行为的不法本质
所谓纯正秩序违反行为，是指因只具有行政违法性而仅能适用行政处罚的秩序违反行为。此类行为往往在伦理上呈现中性，行为本身并不直接侵害个人法益，仅因违反行政管理规定而受到治安管理处罚。立法者倾向于仅以罚款等行政处罚应对这些社会伦理色彩淡薄、无须动用刑罚谴责的行为。换言之，纯正行政违法行为与基本的伦理道德价值并无直接关联性。在《治安管理处罚法》中，此类行为主要是指不履行信息登记义务的行为。对于此类行为而言，仅需行为人实施不履行信息登记义务的行为，而无需该行为引发危害结果，即具备构成要件符合性，并通常因此具有行政违法性。从形式上看，此类行为表现为单纯违反特定管理秩序，或者说违反特定义务，是一种对行政命令规范的不服从行为。然而，不能据此认为，行政不法的本质仅在于规范违反，而欠缺法益侵害。从自由主义法益观的立场来看，应将法益理解为对个人自由发展、实现其基本权利以及为实现该目标而建构的国家制度运作所必需的所有既存状态或目的设定。其中，国家制度运作即与管理秩序法益有关。立法者设置秩序违反行为构成要件的目的，恰恰在于保护法益。这涉及管理秩序法益的刑法保护问题。
有观点认为，管理秩序法益仅是一种行政利益，其与刑法无涉。若用刑法保护纯粹的行政利益，就变成单纯惩治严重的行政不法，这将导致刑法沦为行政法的工具。行政规范目的应致力于维护行政管理秩序，而刑法规范目的则在于保护秩序背后的与人相关的具体权益，前者不能上升为刑法保护的法益，两者在规范目的上存在质的差异。按照该理解，单纯对管理秩序的破坏不可能构成犯罪。反对观点则认为，管理秩序法益涉及民众重大利益，对于此类管理秩序的破坏，即使未损害个人法益，也仍因侵害管理秩序法益而具备刑事违法性。这两种观点的对立源于对秩序法益的理解差异。对此，一种较具代表性的观点认为，秩序法益属于阻挡层法益，是一种集体法益，其背后层法益是个人法益，两者之间是手段与目的的关系。如果动用刑罚处罚侵害阻挡层法益的行为有助于保护背后层法益，则刑罚的介入就是适当的。显然，如果某种秩序违反行为已经造成较为严重的实害后果，上述三种观点均不会反对将其作为犯罪惩处。然而，当此类行为并未造成实害后果时，是否仍值得动用刑罚保护秩序法益则会较具争议，其焦点集中于如何处置侵害秩序法益的行为对背后层法益形成的抽象危险。该问题本身已经表明，纯正秩序违反行为不仅表现为规范违反，也同时涉及对法益的潜在侵害。概言之，此类行为的不法本质既包括规范违反，也包括法益侵害。
以此为前提，在解释纯正的秩序违反行为为何仅具有行政不法时，不应将缺乏法益侵害作为理由。实际上，其同样会制造法益侵害的危险，只是因为该危险仅具间接性，即行为人无法仅通过秩序违反行为支配法益侵害的危险向现实转化，因而不法程度较低，缺乏刑罚介入的必要性。通常而言，为确保国家制度正常运作，民众负有对管理秩序的规范遵守义务，秩序违反行为由此成为一种义务违反行为。根据行为支配理论，任何受刑罚威慑的义务都应被理解为一种更深层次支配关系的体现，即对结果发生原因的支配。在该方面，纯正的秩序违反行为欠缺对结果发生的原因支配力，充其量仅能为结果的发生制造条件，属于为他人犯罪提供客观帮助的行为，而非正犯行为。以2025年《治安管理处罚法》第69条规定的不依法登记公章刻制信息的行为为例，即便他人利用该公章实施诈骗等犯罪活动，未履行信息登记义务的行为人亦不因此构成刑事犯罪。因为该行为仅为他人实施犯罪提供了条件，属于在客观上对犯罪结果具有促进作用的帮助行为，但行为人并未直接支配犯罪结果的发生，主观上亦缺乏帮助故意。作为一种常见的中立业务行为，公章刻制行为本身并未创设为法规范所禁止的危险，其与后续犯罪行为之间不存在刑法上的因果关系。正因如此，即使不依法登记信息的行为造成后果的，也不构成犯罪，而仅应作为行政违法处罚。
（三）
不纯正秩序违反行为的不法本质
所谓不纯正秩序违反行为，是指因违法性程度不同而既可能具有行政违法性，也可能具有刑事违法性的秩序违反行为。此类行为的不纯正性体现为横跨行政法与刑法两个法域，轻则受到行政处罚，重则构成犯罪。其多见于扰乱公共秩序、妨害社会管理等领域，例如聚众扰乱社会秩序、妨害公务等。与纯正秩序违反行为不同，不纯正秩序违反行为本身并非全然道德上无色，而是具有一定的道德违法性基础，因而可能进入刑法评价的视野，属于行政违法与犯罪的中间地带。在理解其不法本质时，与前述关于纯正秩序违反行为的分析类似，同样应从不法的内容入手，尤其是其实质不法。
就不法的核心内容而言，不纯正秩序违反行为既违背了规范容许性与社会相当性，又会在达到特定程度时引发法益侵害，由此凸显其行为不法与结果不法的本质。具体来看，此类行为超出了法秩序所容许的行为范围，不能为整体法秩序所接受，也不具有社会相当性。规范容许性要求行为在整体上为法律规范体系所容许或默许，而社会相当性则指行为处于正常的、历史形成的社会伦理秩序范围之内，被视为社会生活中可被容忍的风险或行为。纯正的行政违法行为往往是一些形式违法行为或一般风险行为，如不履行信息登记义务等日常经营、生活领域中的轻微违规行为。此类行为模式在社会生活中具有一定常发性。相比之下，不纯正秩序违反行为本身会对国家制度运作、社会正常运转秩序等集体法益造成直接冲击，且行为一旦引发结果，还可能会进一步侵害个人法益。因此，此类行为招致的危险超出了规范容许的界限，其行为模式已不属于社会生活中人们可以容忍的范围，难以为法秩序所接受。正是由于不纯正秩序违反行为本身缺乏规范容许性，属于对规范遵守义务的直接背离，由此奠定了其行为不法的基础。而当该行为实施至特定程度时，则会击穿作为阻挡层法益的集体法益，使作为背后层法益的个人法益面临直接威胁甚至遭受现实侵害，冲击着双层法益的存续状态，由此奠定了其结果不法的根基。
从实质不法的角度来看，不纯正秩序违反行为的核心在于对法益的危险创设与对危险现实化流程的行为支配。一方面，此类行为直接制造了法规范所不容许的风险，针对的是与公共安全存在接续性的公共秩序、社会管理秩序等重要的集体法益。更为重要的是，其本身具有一种个体化结构，即行为与个体之间具有直接可验证的关联性，能够直接危及个人法益，而无须通过中间环节来实现。因此，不纯正秩序违反行为对于个人法益的抽象危险具有直接性。对此，立法者基于前置预防需求，将具有一般危险性的秩序违反行为先纳入行政违法范畴规制，“让治安管理处罚法尽量发挥具有前瞻性的预防犯罪的机能”。而当此类行为的不法程度达到一定量级，形成严重威胁个人法益的抽象危险，已经具有刑罚介入的必要性时，立法者则会将其作为抽象危险犯入罪，以进一步提升犯罪预防效果。另一方面，行为人在实施不纯正秩序违反行为时，对危险向现实侵害转化的过程具有支配可能性。其通常能够预见行为的危险性，并可以通过意志支配行为的发展走向，以此控制危险流程。这意味着，行为人针对制度性风险预防机制实施了独立的、自身即具有违法性的侵害行为，因而能够独立构成正犯。例如，在“章某某等聚众扰乱社会秩序案”中，行为人章某某煽动村民对某甲公司工作人员实施殴打、打砸该公司财物，其实施的聚众行为本身即具有扰乱社会秩序、侵害个人法益的风险，具有严重违法性，并因而具有可罚性。对于此类行为，立法者在2025年《治安管理处罚法》第26条第2款中将其列为加重处罚情形，并在《刑法》第290条第1款中对情节严重、后果严重的情形予以入罪化处理。
综上所述，纯正秩序违反行为的不法本质体现为规范违反与法益侵害的结合，其核心是在行为不法层面表现为违背行政管理义务，并在结果不法层面因破坏国家制度运作所必需的管理秩序而侵害集体法益。然而，此类行为对个人法益的侵害仅具间接性，缺乏对法益侵害危险向实害转化的行为支配力，故其不法程度仅需行政处罚即可充分回应。与此不同，不纯正秩序违反行为的不法本质则升级为直接针对个人法益的危险创设与行为支配。其不仅在行为不法层面直接违背规范容许性与社会相当性，在结果不法层面冲击作为阻挡层的集体法益，当行为达到特定严重程度时，更会直接威胁或侵害背后层的个人法益。其不法性的核心在于，行为人对危险现实化的流程具有支配可能性，能够通过意志控制行为走向，使法益侵害的危险具备直接性与现实转化可能性。二者的核心区别在于对个人法益侵害危险的支配力差异。纯正的秩序违反行为仅为他人实施侵害个人法益的行为提供条件，表现出一种潜在的帮助犯属性，而不纯正的秩序违反行为则直接支配侵害个人法益危险流程，表现出一种正犯属性。正是基于不法本质中危险创设与行为支配的根本差异，实际上只有不纯正秩序违反行为才真正需要进行行刑界分。此类行为的不法性既涵盖行政不法也涉及刑事不法，需依据不法程度判断刑罚介入的必要性。鉴于此，下文将聚焦此类行为，进一步探讨其行刑界分的具体基准。
四、不纯正秩序违反行为的行刑界分
在讨论不纯正秩序违反行为的行刑界分问题之前，有必要先与仅给予刑事处罚的行为类型进行对照分析。此类行为可谓纯正的犯罪行为，由此组成纯正的秩序违反行为、不纯正的秩序违反行为与纯正的犯罪行为三种行为类型。纯正的秩序违反行为与纯正犯罪行为作为两端，通过观察其不法特征，可以校准位于中间的不纯正秩序违反行为的不法程度上下限，并有助于从中提炼出行刑衔接的判断基准。
（一）
以纯正的犯罪行为为对照的基准提炼
所谓纯正的犯罪行为，是指直接具备刑事违法性的严重不法行为。此类行为往往直接侵害重要的个人法益，例如生命、身体自由或性自主等。此类法益属于最高等级的个人法益，因涉及宪法层面的基本人权而受到最为严格的刑法保护。诸如杀人、绑架、强奸等行为即直接损及此类法益，因而均属于纯正的犯罪行为。相较而言，纯正的秩序违反行为通常不直接侵害具体的个人法益，而是违反某种行政管理规范，其不法性相对轻微。以纯正犯罪行为为参照，有助于进一步明确不纯正秩序违反行为的行刑界限。
一方面，就结果不法而言，纯正的犯罪行为往往对个人法益造成直接侵害，或者至少带来具体且现实的危险。而纯正的秩序违反行为仅涉及对集体法益的侵害，并未达到具体危害个人法益的程度。不纯正的秩序违反行为则介于两者之间，其既有直接侵害集体法益的一面，又有危及个人法益的一面。例如在阻碍国家机关工作人员执行职务的过程中，如果使用了暴力、威胁等方法，则既侵害了抽象的社会管理秩序法益，也侵害了正在执行职务的国家机关工作人员的个人法益，因而能够被归入犯罪之列。如果阻碍行为情节显著轻微，未达到刑事立案标准，则可作为行政违法行为予以处理。这表明，对于不纯正的秩序违反行为而言，只有当侵害法益的危险达到危及个人法益的强度时，行为的不法程度才会从行政不法上升为刑事不法。另一方面，就行为不法而言，纯正犯罪行为的实施方式显然逾越了社会通常允许的限度，远超规范容许性的边界。行为人对其制造的危险向现实损害转化的过程具备明显的支配力，即危险的现实化由行为人故意主导，由此彰显其对于法规范的敌对态度。正是通过行为方式和行为人状况，人们可以把握行为不法的完整内容。而如前所述，纯正秩序违反行为的行为人欠缺损害个人法益的行为支配力，其行政不服从行为更多地体现了规范意识的淡漠，对此仅需通过行政制裁进行义务告诫即可，并不值得刑罚介入。
综合上述分析可以认为，不纯正秩序违反行为的不法性是否达到值得刑罚介入的程度，取决于以下几个关键基准：法益类型及其受侵害程度、危险类型及其侵害范围、行为人对危险现实化的控制力、刑罚介入的必要性。唯有当这些方面体现出的不法强度显著高于纯正的秩序违反行为、但又明显低于纯正的犯罪行为时，该行为才落入行政不法与刑事不法交界的中间地带，此时才有必要进行入罪与否的界分考量。在这种情形中，刑罚介入需要谨慎衡量其妥当性和必要性，既要防止因不法程度不足而过度适用刑罚，也要避免放任具有较高危险的不法行为而贬损法规范的严肃性。正如醉驾入刑和“帮信”入罪所示，轻罪的增设往往引发大规模的刑事追诉，一个法条就能影响数以百万计的个体命运，而司法系统也因此不得不时刻面临绩效考核与治理实效的内在冲突。由于针对行政违法与刑事犯罪的处置程序和管辖权限相对独立，两者对当事人权利的干预程度存在显著差异，行政执法与刑事司法均需要依据立法者对秩序违反行为的分类标准行事。这些因素决定了有必要为立法者提供更为明确的界分基准，辅助其设计出更为明确的秩序违反行为的构成要件，以此实现深化法律理解与制约立法者的核心目标。总之，不纯正秩序违反行为的行刑界分关涉立法与司法的多重目标设定，这些目标并非仅靠某一特定的基准即可实现，而是至少需要结合下述判断基准进行综合考量。
（二）
不纯正秩序违反行为的行刑界分基准
1.法益类型与受侵害程度
在进行行刑界分时，最为核心的标准在于行为侵害的法益类型及其受侵害的程度。德国学者曾指出，对于直接侵害个人法益的行为而言，即使是轻微侵害，其可罚性也应当属于刑法范畴。秩序违反法则适用于侵害集体法益的行为，此类行为可能同时具有间接性特征，即处于侵害个人法益的前行为阶段，因而属于无直接被害人的违法行为。尽管在我国，轻微侵害个人法益的行为也完全有可能仅接受治安管理处罚，因而该观点并不能完全契合我国的立法状况，但其关于仅直接侵害集体法益的行为应属于行政违法行为的见解，却值得肯定。在具体判断时，如果某一行为主要侵害的是社会管理秩序这一集体法益，且未导致或不包含对任何特定个人法益的直接危险，那么该行为就应由行政处罚加以制裁。相反，只有经过考察，某一侵害秩序法益的行为同时也会直接危及个人法益，该行为才可能被纳入犯罪圈。这种指向个人法益的个体化结构由此发挥着限制刑罚发动的作用。例如，在疫情防控期间擅自违反隔离规定，该行为虽直接破坏了与公共卫生有关的管理秩序，但通常仅具有行政违法性。只有当该行为具有传播甲类或按甲类管控的传染病的严重危险，直接使他人的生命健康陷入危险状态时，才可能超出单纯的行政违法范畴，构成妨害传染病防治罪。
2.危险类型及其侵害范围
法益受侵害的危险从抽象到具体，是一个不法程度逐渐提升的过程，立法者通常根据危险程度来区分行政违法与刑事犯罪。尽管将抽象危险犯入刑的做法日益普遍，但这种立法技术与刑法的谦抑性之间充满张力。鉴于维护社会管理秩序的首要目的在于危险防范与生存保障，而非保护个人法益免受直接侵害，在危险程度处于行刑衔接的交叉地带，对个体危害的潜在可能性判断决定着行为是否属于犯罪范畴。对于仅针对秩序法益创设纯粹的抽象危险，亦即对个人法益无具体危害的秩序违反行为，不应作为犯罪对待。相反，如果某一秩序违反行为已经针对个人法益创设了具体危险，离危险的现实化仅一步之遥，仅因侥幸或第三人介入而未发生损害，则应当作为刑事犯罪论处，不能因未造成实害，就降格为行政违法处理。此外，危险的波及范围越广，行为的预防必要性越高，被作为犯罪处理的可能性就越大。例如，同样是醉酒驾驶机动车，在荒无人烟的戈壁驾驶与在人潮汹涌的闹市驾驶相比，前者由于几乎不会对个人法益造成具体危险，属于纯粹的抽象危险行为，其预防必要性较低，至多可以通过行政处罚予以规制；后者则直接威胁到不特定多数人的生命、健康安全，已形成针对个人法益的具体危险，危险现实化的概率极高，具备强烈的刑事预防必要性，因而应当以犯罪论处。
3.行为人对危险现实化的控制力
对危险现实化过程控制力的有无，是衡量行为不法程度及其处罚力度的重要因素。如前所述，纯正的秩序违反行为仅为侵害个人法益的危险发生创设了条件，其作用类似于为他人犯罪提供便利的共犯。不纯正秩序违反行为则直接掌控着危险现实化的进程，其作用堪比直接实施侵害个人法益犯罪的正犯。由此出发，秩序违反者对其创设的侵害个人法益危险的控制力强弱，就成为区分行政违法与刑事犯罪的另一重要基准。当行为人仍有能力随时改正行为、防止危险现实化时，不法程度相对较低，更适合作为行政违法处理。而当行为人一旦实施行为便丧失对危险的控制能力，难以阻止危害发生时，则更适宜作为刑事犯罪惩治。此类行为如同打开“潘多拉魔盒”，行为人释放出的是完全不受其掌控的危险力量，直接侵害或威胁个人法益。在实践中，个人危险控制能力的强弱除了会受血液酒精含量或车辆行驶速度等生理因素或物理因素影响外，还可能会受社会角色影响。例如，在群体性违法事件中，组织策划者由于启动了事件进程，即便事件走向最终超出其掌控，通常也仍会被认为应当承担刑事责任，而一般参与者则通常仅承担行政责任。
4.刑罚介入的必要性
在界定不纯正秩序违反行为的不法性质时，除了需要考虑以上三个方面的因素外，还需要从全局效果出发考虑下述问题：引入刑事处罚是否确有必要？能否产生较行政处罚更优越的犯罪预防效果？其对自由权的限制、司法资源的占用等负面影响是否在可接受范围内？对此需要结合罪刑均衡原则、比例原则及刑法谦抑性进行综合考量，将刑法的最后手段原则贯穿于行刑界分的判断之中。若某一行为虽然侵害了管理秩序法益，但不法程度尚属轻微，通过行政处罚即足以实现犯罪预防目的，此时贸然将其作入罪化处理，就有违刑法谦抑性。据此，在判断不纯正秩序违反行为的不法性质时，应将法益类型和危险程度作为核心基准，结合行为人对危险现实化流程的控制力以及刑罚介入的必要性，来决定是将其评价为行政违法，还是判定为刑事犯罪。只有当行为表现出足够严重的行为不法与结果不法，由此满足了应罚性与需罚性的要求，刑罚的介入才有正当性和必要性。否则，就应遵循“若能行，则不刑”的办案理念，在行政法框架内进行处理，确保刑法的适用保持在必要限度内。例如，在“王力军非法经营案”中，尽管行为人无证照收购玉米的行为违反了相关行政管理规定，在形式上侵害了管理秩序法益，但没有证据表明该行为在实质层面对个人法益具有潜在侵害性，因而这一秩序违反行为的不法程度较低，缺乏刑罚介入的必要性，至多可以作为行政违法行为处理。
（三）
基于行刑界分基准的轻罪治理审视
在当前轻罪治理备受重视的背景下，有必要从行刑界分的基准出发，对相关刑事立法和司法实践进行审视。从立法角度看，近年来的轻罪立法在积极回应社会治理新需求的同时，也因其秩序法倾向而略显冒进。以醉酒型危险驾驶罪为例，虽然自2011年醉驾入刑以来，每年醉酒驾车致死人数至少减少200人，酒驾、醉驾发生率大幅下降，治理成效显著，但与此同时，全国有200余万人因此获罪，由此招致的负面效果不容小觑。由于增设的秩序违反型轻罪多为危险犯，而危险犯的立法在提高了刑法保护法益能力的同时，也严重限制了规范对象者的自由空间，因而不宜过多采用。在二元制裁体系下，如果某种秩序违反行为直接侵害的是秩序法益，对个人法益的侵害较为间接，仅处于危险的前行为阶段，需进一步实施其他行为才能使危险现实化，此时就不宜通过增设罪名将此类行为纳入刑法规制。刑法增设新罪应限于确有必要的情形，不能动摇我国违法与犯罪相区分的二元制裁体系，更不可为了强化刑法治理功能，把本可由行政处罚手段解决的问题上升为犯罪。当前我国的重刑主义法律文化和司法体制，决定了不宜随意降低刑罚介入的门槛，否则将使刑法滑向“又严又厉”的结构，引发无法承受的次生治理难题。
从司法角度看，大量轻罪入刑给司法实务工作带来严峻挑战。在轻罪案件激增、办案资源有限的情况下，司法机关被迫调整罪名适用策略，以平衡法律效果和社会效果。例如，检察机关通过不批准逮捕、相对不起诉等方式，对危害不大的初犯、偶犯从宽处理。据统计，2023年全国检察院系统以犯罪情节轻微为由，决定不起诉49.8万人，同比上升12.6%。这种司法限缩策略在一定程度上筑起了后端堤坝，有助于防止轻罪入刑浪潮对个人权利和司法资源带来无法承受的冲击。与此同时，有识之士愈发认识到建立轻罪前科封存或消灭制度的重要性，以解决轻罪重罚造成的长远连锁后果。这一举措试图在司法后端减轻轻罪标签带来的负面影响。然而，这种做法反映出前端立法在入罪门槛设置上有失稳妥。如果立法阶段能够更严格地限定入罪标准，许多案件本可通过行政处罚解决，而无需在消耗立法与司法资源后，再由司法机关大费周章地进行出罪处理。从行刑界分的视角来看，更为理想的做法还是将重心前移，在源头上尽量减少不必要的入罪，将轻微秩序违反行为排除在刑法规制范围之外。
从域外经验与教训看，在德国，随着现代社会的逐步成型，致力于保障社会生存条件的公权力不得不对日益广阔的生活领域进行规制管理，相关命令与禁令的数量不断增多，刑罚过当的风险随之加剧，由此产生了创设违警罪构成要件的需求。随后，刑法草案努力分离违警罪与刑事不法。及至1952年，德国通过《秩序违反法》分离轻微违法行为，实现了行政违法与刑事犯罪的体系性分立。这种模式的优势在于能够兼顾个案的特殊性，避免一刀切的简单化处理。作为对比，我国的轻罪治理实际上并没有重视发挥二元制裁体系的优势，而是反其道行之，逐步取消了社会危害性的罪量要求，导致原本应当“两条腿走路”的二元制裁体系变成了刑法“一条腿跛行”。这不仅导致宝贵的刑罚资源被无端浪费，也使得行政处罚在很大程度上被架空，由此带来轻罪入刑后的种种治理难题。在该方面，美国的轻罪治理问题需引以为戒。在一段时期内，美国打击犯罪的政策不再依赖刑罚理论，而是受公众情绪左右。在其他因素叠加下，这种做法最终导致监狱人口激增，而犯罪预防效果却收效甚微，甚至被认为惩罚与控制体系已经失灵。
基于上述分析，有必要在立法与司法两个层面寻求轻罪治理的优化路径。立法上，应当基于刑法作为重大法益保障法的功能定位，重新审视近年刑法修正中大量增设轻罪的倾向，强调行刑界分基准在立法决策中的运用，明确只有当某种行为严重侵害了重要法益、造成广泛且不可控的危险，且仅凭行政处罚无法有效预防此类行为时，才考虑将其入罪处理。据统计，我国2011年至2023年的数次刑法修正案共增设罪名45个，其中轻罪就有23个，轻罪化趋势明显。这一方面反映出以“严而不厉”为导向的社会治理需求，即通过设置轻刑来惩治新型危害社会的行为，以此预防严重后果的发生；但另一方面也需谨防犯罪圈过度扩大侵蚀刑法的权威性。如果犯罪的标签变得过于稀松平常，大量公民都有犯罪前科，不但宝贵的刑罚资源被分散消耗，社会公众对犯罪行为的羞耻感和对刑法的敬畏感也将随之递减。这种情况一旦出现，刑法的特殊预防与一般预防功能都会被削弱，其震慑力难以持续。为避免重蹈美国覆辙，在二元制裁体系下坚持“两条腿走路”，是符合我国当前国情的更优解。通过充分运用行政执法应对不法程度轻微的秩序违反行为，能够以较低的成本和更灵活的方式维护社会秩序。同时，将刑法作为最后屏障，集中火力打击不法程度更为严重的秩序违反行为，更能彰显刑法的严肃性。通过这种分流治理，有助于实现社会秩序维护与个人权益保障的平衡。
五、结语
在社会转型时期，面对社会失序的治理压力，坚持将法律规范作为维护秩序的中流砥柱固然重要，但刑法应当始终谨守最后手段的保障法定位，避免对一般秩序违反行为动辄诉诸刑罚。一方面，刑罚泛化适用会降低公众对犯罪行为的羞耻感和警惕性，犯罪标签因过于常见而丧失应有的道德谴责力，最终削弱刑罚的一般预防功能。同时，犯罪的附随后果还会对犯罪人的再社会化造成不利影响，加剧犯罪标签的污名效应，为犯罪人重蹈覆辙埋下重大隐患，从而削弱刑罚的特殊预防功能；另一方面，犯罪门槛的持续下降必然会压缩行政处罚的适用空间，冲击着我国二元制裁体系的制度设定。行政处罚若被边缘化，不仅可能异化为行政机关的创收工具而有损公信力，还会激起公众的抵触心理，使其不再将行政处罚视为惩戒，而更可能认为是运气不佳，最终沦为“猫鼠游戏”，难以达到塑造规则服从意识的处罚初衷。鉴于此，尽管行刑界分问题被德国学者称之为“世纪难题”，本文仍不揣冒昧，尝试从实体法层面着手，为秩序违反行为的行刑界分探索具有操作性的判断基准，以期服务于当前轻罪治理的立法与司法实践。当然，本文主要集中于在实体法层面进行理论探讨，如何立足于我国的实际状况，打破实体法与程序法之间的区隔，畅通行刑双向衔接机制，特别是构建轻罪“出刑入行”的有效路径，在防止“大炮打蚊子”导致刑罚错配的同时，确保对秩序违反行为的惩戒不留空白，从而有效提升社会治理效能，这些问题仍有待后续研究。
原文链接
马寅翔丨秩序违反行为的不法本质及其行刑界分
