新旧过失论的学术史叙事限制了更多理解过失犯不法构造的可能。在规范理论的分析视角下，根据不法论中行为不法和结果不法的配比关系及论证思路，过失犯的构造可以总结为“一元结果无价值”“一元行为无价值”“二元论强行为无价值”与“二元论弱行为无价值”四种基本模式。针对“二元论弱行为无价值”则存在“标准”与“例外”两种论证方案。与其他模式相比，以危险禁止说和制裁规范评价功能为基础的二元论强行为无价值模式，不仅能够有效实现刑法保护法益的目标设定，也更契合宪法基本权保护的上位法价值。基于这一模式，可以对过失犯的不法进行功能化改造：过失犯的行为不法应当限定为行为人在事前视角下，通过行为时的客观情境（“诱因”）能够认识到其行为可能侵害他人法益，却仍然违反采取必要措施或特定不作为的义务。在此语境下，过失引发的结果虽然属于“需罚性”的范畴，但却并非源自“道德运气”的偶然。
一、问题的提出
在数字化、自动驾驶与人工智能等科技革新浪潮的推动下，过失犯再次扮演起刑法应对新兴技术风险“教义学抓手”的角色，过失犯基础理论研究也随之迎来了新的一轮学术增长点。尽管过失犯在新兴问题领域的实践应用研究已呈现汗牛充栋之势，但关于其不法构造这一核心问题，学界却仍然争议大于共识。
自“刑法的知识转型”揭开序幕以来，总体而言，学界就过失犯不法的构造达成了两项“艰难且微弱的共识”：其一，过失犯的处罚根据并非纯粹的结果责任，而应更多地关注过失行为本身；其二，注意义务违反构成过失犯（不法）的核心要素。本文之所以将上述两项共识称作“艰难且微弱”，包含三方面的原因：首先，学界仍有不少声音固守“结果无价值论”的立场，坚持过失只是责任而非不法要素，行为更多只是“浮现”而非“内化”于过失犯的不法构造中；其次，对于注意义务违反的本质属性，其与结果避免可能性、结果预见可能性之间的关系为何，也仍然是未有定论的争议焦点；最后，对域外学说的继受也产生了一定“知识增量负担”，这在过失犯领域表现得尤其明显。事实上，上述两项共识的最终确立，无法脱离过失犯不法构造这一体系问题。
在此背景下，本文将首先澄清（二元）规范理论对于构造过失犯不法的方法论意义（第二部分）。以刑法描摹过失犯中的“行为”这一形象的教义学史作为线索，归纳过失犯不法构造模式的可能性（第三部分），并在规范理论分析的基础上讨论过失犯不法的“理想模型”，在实现刑法保护法益目标的同时，使其契合更高位阶的价值（第四部分）。
二、过失犯与规范理论
从当前通说的二元规范理论出发，刑法不仅是服务于司法者裁判的“制裁规范”，更扮演着一种以一般民众为受众的“举止规范”角色。这种将刑法规范同时理解为举止规范与制裁规范的观点，也被称作“二元规范理论”。由于刑法条文具有裁判依据的属性，刑法作为裁判规范的观点由来已久。然而，将刑法视为举止规范则是现代刑法启蒙的产物，对刑法及刑罚预防功能的强调要求立法者必须确保公民能够预先知晓何种行为构成犯罪以及可能面临的刑罚。基于此，刑法作为举止规范的理念便也扎根于罪刑法定原则之中：罪刑法定原则所包含的禁止类推、禁止溯及既往、禁止习惯法及明确性要求，均以将刑法视作指导公民参与社会生活的举止规范为前提。因此，单纯将刑法理解为无须向公众公开的“制裁规范”的观点，本质上属于“前罪刑法定时代的规范理论”。
然而，长期以来，在过失犯的领域，刑法作为举止规范的属性却未能获得应有的重视。这尤其体现为实务中过失刑事责任认定的“结果本位倾向”：在结果发生的场合，过失犯的（客观）不法即已成立，仅以缺乏“主观上的过失心态”为由否定其可归责性；而在结果未发生的场合，则完全否定过失犯中行为人违反举止规范的“刑法相关性”。
另一方面，关于过失犯举止规范功能及内容的不同观点，也可能影响对过失犯不法的理解。就举止规范的功能而言，主要存在“评价规范”与“决定规范”之争；就举止规范的内容而言，则主要存在“危险禁止说”（或“行为禁止说”）与“引起禁止说”（或“结果禁止说”）之争。上述分歧也构成了过失犯不法构造争论的主线。
事实上，在现代社会工作高度分工化、风险弥散化的背景下，若要真正实现过失犯的举止规范功能，为社会参与者提供明确且可期待的行为指引，就必须从“行为”及其背后的“规范”出发，体系性地澄清过失犯刑事责任的基本要素及其内在逻辑关系。在此语境下，对过失犯的处罚既不能诉诸“道德运气”（moral luck），也不应沦为拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）所批判的“无耻的偶然责任”（verschämte Zufallshaftung）。这意味着，过失犯的要素配置与解释必须以刑法处罚的目的为导向，即通过刑罚这一服务于预防的手段保护法益。这一要求不仅与罪刑法定原则（尤其是明确性原则）相契合，它同时也为处罚过失犯确立了合宪性的价值标准：只有当一般民众能够通过法规范理解并明确法律“令行禁止”的范围时，刑法的一般预防功能（刑罚的目的）才能得以实现。因此，对过失犯的构造进行一种“目的导向的功能化改造”不仅是法治国原则及“以刑罚理性为核心的刑法体系”的必然要求，还有助于在具体案件中合理限制过失犯的处罚范围，避免过失犯成为平息公众不安与焦虑的“替罪羔羊”（Sündenbock）。此外，本文还尝试通过分析的视角部分缓解“知识增量”所带来的概念负担，这也是规范理论作为中层理论或者说“归责之语法”（grammar of imputation）的优势之一。
三、过失犯构造的模式
在域外学说的影响下，特别是经由日本刑法理论的引介，我国学者对过失犯构造的教义学梳理主要沿着“旧过失论—新过失论”演进的主线展开。这一发展脉络也确实与学者们在过失犯构造中捕捉“行为之形象”的轨迹相契合。然而，这样的学说史叙事却在一定程度上淡化了理论内部具体学说的多样性。另一方面，新旧过失论的叙事方式还使学者过于沉溺于新旧过失论的激烈交锋与立场站位，导致学术讨论在新旧过失论的对立中“戛然而止”。这在很大程度上遮蔽了过失犯理论在发现“行为不法”之后的学说演进，不仅难以发展出更具区分度的学说观点，也使得学界未能全面把握过失犯理论的当代图景。因此，本文提倡放弃新、旧过失论这一具有迷惑性的学说对立，直接从具体学说的核心主张入手，以“行为不法”之于过失犯处罚的“地位”与“分量”及其背后的规范理论基础作为线索，梳理过失犯的教义学发展脉络。需要特别说明的是，由于在不法论的语境下，行为不法与结果不法始终处于一种“此消彼长”的动态关系中，对过失犯行为不法的澄清事实上同时也明晰了过失犯结果不法的体系轮廓。
（一）
行为不法否定论
过失犯不法构造的第一种理论选项是仅从结果无价值出发，否认行为不法（行为无价值）作为过失犯的独立评价要素。据此，可以将该种过失犯不法构造称作“一元结果无价值模式”。这一模式正是旧过失论与修正的旧过失论的核心主张。在德国刑法学的语境中，旧过失论也被称作“罪责方案”（Schuldlösung），在目的行为论兴起之前曾一度占据通说地位。
1.核心主张。根据这一立场的核心主张，故意犯与过失犯的不法判断均以外部世界的法益侵害结果为唯一根据，二者在“实行行为性”上并无本质区别。两者的差异仅在于行为人对法益侵害结果的心理态度：故意是对意志确认所带来结果的明确认知，而过失则是未预见到本可预见的结果。按照李斯特（Franz von Liszt）的经典论述，过失概念包含三项核心要素：意志确认时欠缺必要的谨慎，欠缺预见，以及行为人因漠视社会共同生活要求而未认识到其行为具有明显的反社会意义。在古典犯罪论体系确立之后，新康德主义思潮推动了刑法学的“规范转向”。这一趋势在责任论的讨论中尤为显著，心理责任论逐渐向规范责任论过渡，过失责任也相应被赋予了规范的解读，例如“拒绝对所计划行为危险性进行必要注意的建议”，或“在应当预见且客观能够预见的前提下未预见结果”。由此可见，我国与日本的旧过失论学者将过失犯的本质界定为违反结果预见义务的观点，正是对古典与新古典犯罪论体系中过失责任规范化理解的延续。
2.规范理论基础。以梅茨格（Edmund Mezger）为代表的学者为上述主张提供了规范理论上的依据，其核心在于评价规范（Bewertungsnorm）与决定规范（Bestimmungsnorm）的区分。评价规范是指“如果一个人希望命令他人做某事，那么他必须首先明确他所希望命令的内容，并对该内容在特定的积极意义上作出评价”。就此而言，评价规范是一种“针对特定客观社会状态的非个人的应当”，它无需特定的受众，因而能够维持客观。以杀人禁止为例，杀人行为所违反的规范并非直接指向“你不得杀人”的命令，而是一种与“杀人行为不应当存在”这一评价或客观生活秩序相违背的状态。只有通过进一步的逻辑演绎，评价规范才能转化为处于次级地位的决定规范，而决定规范本质上只是实现评价规范的“规范实现手段”。简言之，初级评价规范体现为非个人的应当，而通过非个人的应当能够推导出个人的应当。在这种评价规范的构造下，不法被界定为“对客观秩序的违反”，而无需涉及法规范约束对象的任何个人心理状态。然而，行为导致法规范所禁止的社会状态出现，并不必然引发刑法上的法律后果，因为刑罚的适用还需以行为人违反决定规范且有责为前提。这里的“有责”即指对决定规范的违反，体现为行为人的可谴责性，即行为人本可选择实施合法行为，却选择实施了不法行为。因此，“行为的可避免性”作为可谴责性的核心内容，是责任的组成部分，而在评价规范层面无法安放的个人心理状态，也顺理成章地在决定规范层面找到了其理论定位。
3.问题与批判。然而，这一过失犯构造方案所依托的规范理论解读被证明存在显著缺陷，因而逐渐沦为“故纸堆”中的规范理论。其中最为关键的反对意见在于，该方案对评价规范与决定规范的区分忽视了二者作为法规范一体两面的不可分割性。事实上，评价规范与决定规范仅是法规范作为举止规范的两个不同功能侧面，二者犹如“一枚硬币的两面”。具体而言，举止规范的“评价规范面”涉及规范算符的价值论侧面（axiologische Seite），其核心概念为“好（有价值）”与“坏（反价值）”；而“决定规范面”则涉及规范算符的义务论侧面（deontologische Seite），其核心概念为“禁止”“命令”“容许”与“豁免”。这两个侧面仅是举止规范在不同实践功能中的体现，两者并不存在逻辑上的先后顺序。举止规范所提出的行为要求本身即构成了评价行为的标准：一旦某一行为不符合规范要求，便同时违反了规范价值，反之亦然。因此，既不存在违反评价规范但不违反决定规范的行为，也不存在违反决定规范但不违反评价规范的行为。相反，决定规范与评价规范之间是一种相互补充、相互转换的关系：所有法规范的要求都以立法者对行为的相应评价为前提。在法规范生效后，举止规范不仅提供了禁止的内容，同时也成为实质评价的结论。在实践中，也无人试图对这两种功能进行人为区分，因为所有能为我们提供行为好坏标准的法律规则，自然也会成为引导我们行为决策的法律规则。因此，作为举止规范的法规范既是评价规范，也是决定规范。正是在确认刑法构成要件作为决定规范的基础上，过失犯的构造才逐步形成“行为不法”的理论雏形。在教义学史上，除了目的行为论者外，恩吉施（KarlEngisch）早在1930年的教授资格论文《刑法中故意与过失研究》中就已对这一规范理论提出质疑。这也开启了罪责方案（旧过失论）成为历史的序幕。
（二）
行为不法是过失犯应罚性的全部
在处理过失犯行为不法与结果不法的关系上，第二种理论可能性是将行为不法视为过失犯应罚性的全部依据，而行为不法所引发的结果则仅涉及应罚性成立基础上的需罚性评价。在这一立场下，根据学说对合构成要件结果是否具备“不法资质”的不同理解，又衍生出两种不法构造模式：纯粹的“一元行为无价值”与“二元论强行为无价值”。
1.一元行为无价值模式
（1）核心主张。根据一元行为无价值的观点，行为不法要素已经穷尽了所有不法要素，结果只是不具备证立不法或征表不法升高功能的“非独立的要素”，即客观处罚条件。具体到过失犯的领域，注意义务违反这一要素也成了过失犯不法的唯一内容，注意违反的程度与注意规范的价值是刑罚设置的唯一标准。根据韦尔策尔（Hans Welzel）的设想，在过失犯中，行为无价值已经在实质上完整地建立起了不法，“结果无价值（对某种法益的侵害或侵害危险）只具有限制性和约束性的意义，即它把那些在刑法上具有重要性的违反注意义务的行为抽取了出来。”对此，阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）的理解则更加彻底：“仅仅根据行为违反了注意义务并且不具有违法阻却事由这一点就完全可以认定过失犯不法的成立”“结果的出现并非规范违反，即构成要件符合性或违法性的必要条件，它只是可罚性的条件而已”。
（2）规范理论基础。就规范理论而言，行为无价值一元论（同时也是行为无价值论整体）的观点主要立足于对上文梅茨格“评价规范”概念以及评价规范优先论的批判，并重新回到了宾丁（Karl Binding）的立场：法规范不仅是行为的评价标准，还应提供特定作为或不作为的激励。除此之外，以韦尔策尔、阿明·考夫曼为代表的行为无价值论者还落实了另外一项规范理论主张，即“危险禁止说”。这一主张可以追溯到穆勒（Max Ludwig Müller）对条件说的批判中：“不得引起特定的结果！”这样的规范内容是没有意义的，因为法规范根本没有能力阻止结果产生。根据条件说公式，因果关系的链条可以无限追溯，因此人事实上无法遵守包含了因果关系在内的规范内容。如果刑法想要实现其法益保护的任务，那么它就必须用一种现实可行的方式落实其操控人行为的功能。在此，法规范所禁止的对象是有潜力造成法益实害的适格行为，即行为可能造成法益实害的危险性。相反，如果将举止规范的内容理解为“引起禁止”或“结果禁止”，那么只有当行为已经完成并造成了法益侵害时，该行为才会被禁止。然而，假设规范想要发挥行为操控的功能，那么他必须在行为实施前便提供一个法律上的确定的评价，而不是等到构成要件相关的结果出现。据此，穆勒也提出了现代结果归责理论危险禁止说的雏形，并成功将“危险”这一概念引入了刑法教义学的核心领域：规范所禁止的是那些在客观上提升了构成要件所描述之结果出现可能性的行为，或者说那些包含有结果实现可能性或盖然性的举止方式。在此，结果实现可能性或盖然性便是危险，规范所禁止的对象便是“成立（结果实现的）危险”。
在这一见解的基础上，目的行为论者用危险禁止说充实了其主张：刑法禁止的内容只能是（目的性的）行为。在基于目的实施的行为之外，规范所提出的禁止既没有能力介入，也没有能力禁止。据此，结果只是“盲目的因果流程”（blinder Kausalprozess），以禁止、命令为表现形式的举止规范并不能针对盲目的因果流程，而只能针对基于目的能够塑造未来的行为。理由在于，法规范并不能要求或禁止成为某些结果的原因，而只能禁止有意志的行为（目的行为）。此外，阿明·考夫曼在对宾丁规范理论的批判中也指出，规范的内容及其提出的义务还受制于履行规范的可能性：禁止人成为雪崩出现的原因是没有意义的；只能禁止那些具备目的而实施的使雪崩出现的行为，以及禁止实施那些依据因果关系法则可以认识到的可能造成雪崩的行为。正是基于这一理由，目的行为论提倡将举止规范理解为决定规范。
（3）问题与批判。虽然一元行为无价值在教义学史上只是昙花一现，但是其将举止规范理解为决定规范的观点却被通说观点所保留，并深刻地影响着包含过失犯在内的整个不法理论。其致命的缺陷主要还是在于对结果不法的完全抛弃。事实上，即使采纳危险禁止说，结果也并非像韦尔策尔所言是“盲目的因果流程”。恰恰相反，包含过失致损在内的结果更多是可以追溯到一个基于自由行为（或者说基于因果关系）的必要性的产物，而非意外产物，否则，刑法也不应承认义务违反关联这一归责要素。就此而言，通说观点也指出了一元行为无价值的疏漏，即忽视了过失犯的一个特殊性：过失犯只谴责本可以避免结果的规范违反行为，在此，举止规范内容的确定已经与结果不法建立了关联。
此外，因外界条件的差异，同一违反注意义务的行为完全可能引发截然不同的结局，既可能成立过失致人伤害、死亡，又有可能构成（不可罚的）过失毁坏财物。如果结果只具有“抽取（挑选）功能”，而没有证立或升高不法的功能，那么应当如何解释不同结果实现所对应的差异化法定刑配置？显然，这一矛盾在过失犯的领域更加难以自圆其说。
最后，哪怕将结果发生完全视作需罚性的范畴，结果要素也可能且应当被纳入不法的评价，理由在于，结果不法的考量也根植于分配正义的理念中：结果没有发生说明没有出现社会不稳定的状况，因此国家刑罚没有介入的必要。就此而言，结果属于一种关乎“经验性报应”（empirical desert）的要素。这一点在过失犯的领域更加清晰：纯粹过失的行为本身只包含极其轻微的社会危害性，这也显著降低了社会对过失犯的反对情绪，因此在过失犯的不法判断上应当加入需罚性范畴的补充。因此，结果作为不法的组成部分并非基于一种非理性的理由。
2.二元论强行为无价值模式
相较于纯粹的一元行为无价值，在强调举止规范作为危险禁止的学者阵营中，也有不少声音反对将结果视作纯粹的客观处罚条件，并强调结果归属之于不法论的意义。然而，与另外一些行为无价值二元论的观点不同，这些学者主张结果不法不应被纳入举止规范的范畴，而应仅作为制裁规范层面的归责要素，因此属于需罚性的考量。换言之，结果并非归责的对象，而是归责的标准：在结果归责之前，应先行审查是否成立行为不法。基于该主张对不法论中结果不法与行为不法的配比，本文倾向于将这一构造称作“二元论强行为无价值”模式。
（1）核心主张。这一模式最具代表性的主张来自于弗里施（Wolfgang Frisch）。根据其设想，（过失）行为违反作为决定规范的举止规范（即成立“合构成要件行为”），便具备了刑法介入的基本前提（应罚性）。但是刑事构成要件该当还取决于发生客观可归责的结果，结果作为“一般预防语境下动用刑罚特殊必要性或正当性的表征”，正是结果的出现才使刑罚变得必要：一方面，结果发生说明了法和平遭到扰乱的程度；另一方面，要求结果也有社会教育学上的基础，在引发社会关注的案件中，动用刑罚有利于加固民众的规范忠诚，帮助其理解规范的意涵。相反，如果结果没有出现，那么即便违反规范的行为具备应罚性，也不满足发动刑罚的正当性要求。具体到过失犯领域，行为不法被概括为“违反了客观注意义务”或“创设了法所不容许的风险”，其是后续（结果）归责程序的对象（基础）；在成立过失犯不法的基础上应进一步审查可归责的结果不法，只有当结果可以被视作行为人的“作品”时，合构成要件的结果才具备不法的性质。
值得一提的是，在二元论强行为无价值的框架下，由于更加强调不法的个人化（人的不法理论），有不少学者主张在过失不法阶层就引入个人化的注意义务违反判断标准（或“过失犯的主观构成要件”）。然而，这并非二元论强行为无价值模式的必然推论，注意义务违反的标准是一般还是个人更多还取决于论者有关举止规范是否应当包含主观要素以及过失犯与故意犯关系为何的立场。因此，基于这一分歧，二元论强行为无价值内部还可以进一步区分“一般化标准”与“个人化标准”两种模式。
（2）规范理论基础。在规范理论的面向上，二元论强行为无价值模式是纯粹一元行为无价值模式的有益补充，即在坚持危险禁止说的基础上充实了制裁规范这一范畴的内容，用以解释结果不法的体系地位。具体而言，二元论强行为无价值模式所立基的规范理论克服了一元行为无价值过分强调举止规范决定功能的弊端，而是在承认举止规范决定规范性质的基础上进一步明确了“评价规范”这一功能的范围所及：除了举止规范具备评价规范的性质外，制裁规范也承担了评价规范的功能。换言之，评价规范除了涉及行为的评价外，也同时包含了对“结果”的评价，这里的“结果”不仅包含法益实害结果，还包含了不能犯在内的所有刑法相关的“结果”，也正是基于此，既遂犯才被评价为相较于未遂犯而言更严重的不法。就举止规范和制裁规范各自的评价功能而言，制裁规范的评价内容是基于举止规范评价内容（即“规范违反”）的延伸，以（完整）刑法构成要件作为形式的制裁规范还包含了将违反举止规范的行为评价为犯罪的规则，即归责规范（Zurechnungsnorm）。相应地，包含（过失犯）结果归责在内的规则便属于归责刑法构成要件（制裁规范）所确立的归责规范，并构成（过失犯的）结果不法。
（3）问题与批判。在不法论的语境下，这一模式实际上也构成了一种标准的“人的不法论”构造，并获得了国际范围内越来越多学者的支持。在本文看来，罗克辛（Claus Roxin）主张的客观归责体系方案实际上也属于二元论强行为无价值模式：结果不法涉及抽象的需罚性判断；在构成要件解释过程中，结果是最主要的预防必要性考量。然而，这一模式可能引发的危险更多来自于模式内部如何维持结构平衡的问题，这集中体现在弗里施学派继承人提出的“人的犯罪论”中。根据“人的犯罪论”设想，举止规范范畴内部不仅同时包含了主观要素和客观要素，举止规范所面向受众的认识与理解规范的能力同样也是违反举止规范的必要前提。在这样的体系安排下，仅有结果和其他程序上的制裁前提被排除在举止规范的范畴之外。这样一来，举止规范便逐渐成为了一个超级范畴。与一元行为无价值论相似，这样的体系也有抽空结果不法对于犯罪成立意义的倾向。
（三）
行为不法与结果不法共同决定了过失犯的应罚性
过失犯不法构造的第三种理论可能性是，将过失引起的构成要件结果也视为应罚性的组成部分。由于这一立场承认结果不法是过失犯应罚性的共同构成要素，即在行为无价值二元论的框架下更加强调结果无价值的地位，因此本文将这一立场称作“二元论弱行为无价值”模式。在这一模式下，既存在以结果避免可能性为中心的过失犯理解，也存在通过引入“责务”（即“归责负担”）概念以充实注意义务内涵的新尝试。与后者通过“例外归责”构建的“例外论证”思路不同，前者可被称作“标准论证”方案。
1.二元论弱行为无价值模式的标准论证
与二元论强行为无价值模式否定结果不法的“应罚性”性质不同，二元论弱行为无价值模式更加强调结果不法作为不法证立要素的核心地位。相较而言，这一模式显然与一元结果无价值具有更近的亲缘性。
（1）核心主张。根据二元论弱行为无价值模式的标准论证，过失犯的行为不法在于违反了“结果避免义务”，即在具备结果预见可能性时没有避免结果发生。在此，结果发生是过失犯处罚的必要前提，只有当客观可归责的结果出现时，过失行为才具备了完整的应罚性。这一主张不仅是德国通说的过失犯见解，也是我国行为无价值（新过失论）阵营的核心观点：过失犯的本质是违背结果回避义务；所谓过失是指对于社会生活中一般要求的结果回避义务即基准行为的懈怠；过失犯由并未实施法律所要求的基准行为的不作为而构成。
基于“结果避免义务”的核心地位，二元论弱行为无价值模式的标准论证通常会在过失犯的具体问题上得出以下结论：首先，注意义务的判断是客观、一般的范畴；其次，要么将过失犯理解为不作为犯，要么认为注意义务与（不作为犯中的）保证人义务内容同一；再次，主张（临近确切的）可避免说作为必要的因果关系判断要素（义务违反关联）；最后，不倾向于承认过失危险犯的构造。
（2）规范理论基础。就举止规范的内容而言，这一模式的绝大多数支持者仍然以“引起禁止说”为基础，将禁止引发法益侵害结果作为义务的基准点。近年来，为了克服纯粹“引起禁止说”的弱点，有论者尝试引入一种“引起禁止与危险禁止并行”的规范理论来支持通说的不法论主张。据此，举止规范的对象应理解为“包含结果的行为”。这一观点最早可以追溯到宾丁希望用相同的方式解释故意犯与过失犯的禁止内容而做出的妥协。宾丁认为，“你不得杀人”的规范内容对于过失致人死亡而言并不恰当。对此，宾丁希望将规范内容的问题与行为以及不法概念进行统一，而要统一规范的内容与行为概念，一共有两条路径：第一条路径是发展可以容纳相应规范内容的行为概念；第二条路径是使规范的理解与行为概念相融洽。宾丁最终大致选择了第一条路径。显然，就规范的内容这一问题，宾丁也受到了自然主义的影响：仅实施行为本身还不能说明行为人已经违反了规范，只有当结果实际出现时，才能认定行为人违反了规范，行为也才能被证实是危险的。
沿着宾丁的道路，阿斯特（Stephan Ast）区分了行为规范（Handlungsnorm）和引起规范（Verursachungsnorm）。引起规范是指禁止引发特定改变的规范，引起规范一方面是裁判者对行为结果进行评价的工具，另一方面也具有行为引导的功能。因为包含结果要素的引起规范禁止或命令规范受众“尽可能地”避免引起相应的改变。在此，引起规范并不禁止具体的行为，因此还应进一步明确行为人具体何时违反引起规范这一问题。只有当行为人具体违反了引起规范，行为人才对外界的变化负责。这个过程便是归责的过程。详言之，在结果犯的领域，结果也应该属于行为概念的组成部分，因为行为人在此被视作行为结果的“作者”:“并不存在没有尸体的杀人行为”。然而，仅违反引起规范并不能充分正当化对行为人的归责，行为人在此基础上还须同时违反行为规范：引起规范与行为规范之间是一种“目的—手段关系”，两者存在一种“目的性的规范关联”。一方面，在目的论上，通过事前视角描述的行为规范是从引起规范中推导出来的；另一方面，引起规范又应与行为规范存在关联，即“禁止的内容是通过禁止的行为所造成的结果”。为了有效保证法益保护的目标实现，行为规范不仅禁止一定会引发结果的行为方式，还同时禁止可能导致结果的行为方式（危险禁止）。
（3）问题与批判。阿斯特的“引起禁止与危险禁止并行说”无疑是对宾丁规范理论的一次全面复兴。可以明确的是，该理论仍然坚持引起禁止说。只不过论者同时也承认，纯粹的引起禁止并不能提出有意义的举止要求。因此，在阿斯特的规范理论中，在引起禁止（引起规范）之外，还存在行为禁止（行为规范），可以按照目的—手段关系从引起禁止中推导出行为禁止。如此，这一规范理论框架似乎便可与通说中的许多主张相融洽。甚至在此规范理论基础上还可以很好地解释并论证客观归责理论：创设法所不容许的风险并不是一个独立的行为，只有实现了（包含结果在内的）客观构成要件才是一个行为。客观归责理论因此是一个妥当的不法理论。实际上，这一框架下的“实行行为”（Ausführungshandlung）概念甚至还与中日刑法理论中的“实行行为”概念存在异曲同工之妙。
然而，这一规范理论并没有完全克服引起禁止说的通病，且存在过度复杂化的倾向：
首先，该说仍然以结果发生作为违反规范的时间点，也就是说，“违反（引起）规范”的评价来自于事后视角。此时，似乎难以说明作为“关键规范”的引起规范如何才能在行为时（事前视角）发挥行为指引功能。
其次，区分引起规范和行为规范似乎还建立在将评价规范与决定规范脱钩的基础上，那么，一个在违反评价规范（以结果出现为前提）以后才出现的决定规范又应如何发挥决定行为人行为的功能？
实际上，这种将引起禁止与行为禁止并行的做法还会造成不必要的规范二次评价。根据并行说的逻辑，法规范的评价存在两个层级：第一个层级是，评价“法益是否遭受了损害”；第二个层级是，为了预防这种法益损害，需要提出“应为”规范；违反“应为”规范导致的法益损害，具有不法性，也称为法益侵害性。如果正视（举止）规范功能，即“决定”与“评价”一体两面的属性，似乎不需要用第二个层级的评价“例外”推翻第一个层级的评价。相反，那些非基于违反“应为”规范导致的法益损害自始至终都不属于法规范评价的对象。
最后，为了在坚持引起禁止说的基础上同时强调法规范的决定功能，该主张还人为区分了两个行为概念，即“结果定义的行为”和“实行行为”概念。然而，基于避免结果与禁止行为间的目的—手段关系，结果定义的行为与实行行为完全可以融合在一个行为概念中，例如二元论强行为无价值模式便直接将所有刑法上具有相关性的行为定义为“合构成要件行为”或“创设法所不容许的风险”。如此一来，也可以使用最少的概念推导出同样妥当的结论。
2.二元论弱行为无价值模式的例外论证
（1）核心主张。与此同时，为了克服目的行为论难以从行为的目的性角度统一故意犯与过失犯构造的弱点，有一批学者提出了一个全新的论证方案：故意与过失是原则与例外的关系，并不具备共同的要素；区别于故意，过失是一种行为人意图无法避免的归责形式，因此过失归责的基础在于行为人没有维持法律期待的避免能力。根据这一主张，过失行为本身并不违反规范，而只违反“责务”（Obliegenheit）；只有在引发法秩序禁止的消极结果场合，“责务违反”（Obliegenheitsverletzung）这一事实才被用来论证行为人的责任归属。由于故意犯并不需要使用责务违反这一概念便可完成归责，因此，故意犯的归责程序被定义为“普通归责”，使用责务违反作为（过失犯）归责根据的归责程序则被称作“例外归责”。在此框架下，只有当刑法构成要件描述的损害结果实现，且该结果可以归责于过失行为时，行为才具备了应罚性。换言之，除了立法者以刑法构成要件的形式将（纯粹的）过失行为以危险犯的形式规定为规范违反的例外情形，违反责务行为本身并不具备应罚性。在解释注意义务的规范本质与判断标准时，我国学者也采取了相似的解释方案：“注意义务本质上是能力维持规范，其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。”也就是说，违反注意义务只违反了责务，还未违反真正的行为义务。由于这一模式将过失问题安置在义务违反这一个人的（归责）范畴中，因此该模式通常也支持个人化的注意义务标准。
（2）规范理论基础。显而易见，二元论弱行为无价值模式的例外论证方案根植于一个体系十分自洽的规范理论之上，即“客观决定规范说”。详言之，基于举止规范的功能是法益保护的理由，举止规范的内容并非行为禁止或危险禁止，而是“禁止造成具有因果关系的结果”。如果行为造成了具有因果关系的结果，则构成规范违反（Normwidrigkeit），而在规范违反的判断之后须进一步审查这一规范违反是否可以归责为义务违反（Pflichtwidrigkeit）；前者是归责的对象，后者是归责的标准（根据）。义务违反又进一步由两个归责步骤组成：在第一个归责步骤中应检验，规范对象是否事实上有能力实施合规范的行为（行为能力）；在第二个归责步骤中则应审查规范对象是否具备依据规范进行自我激励的能力（动机能力）。由此，规范违反是一个客观范畴，而义务违反则属于人的范畴。在此构造下，举止规范的层面还并未设置对应的义务；相反，是制裁规范提出了承认或尊重（那些配置有制裁规范的）举止规范的义务。例如在过失致人死亡罪的场合，相应的举止规范是“不得造成他人死亡”，与此对应的义务则是“尊重‘不得造成他人死亡’这项举止规范”。如此一来，违反结果回避义务便是指在具有结果避免可能性的情况下，未能避免结果发生。“未能避免结果发生”便构成了规范违反，而具有结果避免可能性则构成了对行为第一步骤的归责，此时，该造成了法益侵害的过失行为便可评价为违法的义务违反（rechtswidriger Pflichtverstoß），即完成了过失不法的判断。
（3）问题与批判。客观决定规范说遭遇的争议很大程度上与梅茨格的评价规范说类似，即将“违反规范”理解为外界状态的消极改变，并不能发挥决定规范的作用。因为规范的范畴与行为人是否违反义务无关，易言之，存在违反规范，但是却未违反义务的情形。这也就意味着，是否违反规范的评价实际上与规范是否能够激励、引导规范受众实施符合规范的行为无关。可是，纯粹提供一个评价标准的“规范”还并不是完整意义上的规范，因为它还只是描述性意义上的语句，而并非是完整的应然语句。易言之，义务维度是每个真正意义上的规范都不可或缺的要素。正因如此，在抛开义务要素的规范概念基础上区分所谓的规范规则与归责规则实际上是一项失败的规范建构尝试。
其次，客观决定规范说还提倡以事后视角为标准判断（行为人）是否违反举止规范。这样事后确认的引起禁止不仅不利于树立明确的公民社会生活的行为准则，还存在扼杀公民自由的嫌疑。因为按照上述观点，即使是在容许风险范围内实施的行为，只要其造成了法律上消极评价的状态或者后果，那么它就是违反规范的。但是，由于生活风险的普遍性，规范并不禁止公民在容许风险的范围内享受其行为自由。仅从容许风险的定义本身来看，容许风险的范围就必须通过事前视角的标准进行界定。因此，规范事实上只能禁止那些以事前视角的判断标准来看逾越了容许风险的行为本身。或许只是出于语言上便利的原因，才会存在所谓“禁止结果的规范”。然而，根据目的—手段关系，从所有“禁止结果的规范”（即刑法等法律条文）中都可以推导出相应的“行为规范”。也只有这种经过推导后的“行为规范”才能真正发挥决定规范的功能。换言之，客观决定规范说体系下的举止规范仍然是“盲目的”，难以发挥其作为决定规范的功能。
四、功能的过失犯构造
对过失犯不法构造的模式分析表明，结果不法与行为不法的关系在不法论中经历了此消彼长的动态演进，这一趋势在各国立法普遍以实害结果作为处罚前提的过失犯领域尤为显著。今天，纯粹的结果无价值论与行为无价值论均日渐式微，学界对过失犯不法构造的探讨逐渐聚焦于行为不法与结果不法关系如何平衡这一问题。基于前文分析，不同构造模式下的行为不法与结果不法的性质及其规范理论基础可大致归纳为下表所示：
表1 过失犯不法构造的模式及其规范理论基础
在上述过失犯构造的模式中，可依据相应的目的设定与价值标准，结合现行法规定，寻求“理想”的过失犯不法构造模式。在此，“理想”的标准需妥当解决处罚过失犯的正当性问题。具体而言，核心问题应当是相应过失犯不法构造与处罚过失犯目的设定之间的合目的性、以及与更高位阶价值之间的相称性。这也是本文主张的“功能的过失犯构造”的核心关切所在。
（一）
以“危险禁止”为内容的过失犯规范
刑法干预的正当性取决于刑法的任务设定。事实上，无论对规范的内容作何种理解，刑法的任务都是（预防性地）保护法益。换言之，无论是“行为无价值论”还是“结果无价值论”都应当承认刑法的正当目的是保护法益，所谓“规范效力说”的主张实际上混淆了规范的目的和规范的内容本身，属于一种“自我目的”的构造。具体到过失犯的领域，就正当目的而言，刑法处罚过失犯仍然是为了（预防性地）保护法益。因此，“理想”的过失犯构造首先应有能力满足刑法保护法益的（社会）功能。
然而，过失（结果）犯构成要件（以《刑法》第233条为例：“过失致人死亡的”）的开放性却决定了过失犯构造中法益保护与行为指引功能以及构成要件明确性之间存在一定程度的紧张关系：越强调过失犯法益保护的功能，则过失犯规范的内容便越趋抽象，过失犯的行为形象也越显模糊，过失犯的处罚便也愈加不明确；相反，若强调过失犯规范的行为指引功能，则必然会将部分侵害法益的行为从一开始便评价为法秩序应当容忍的“特别牺牲”。此时，如何在“无微不至”的法益保护与以自由之名要求法益保护的“特别牺牲”之间作出抉择，不仅是不法论与刑法教义学的根本命题，更涉及刑事政策中的基本价值观之争。与此相对应，这一价值判断也决定了不同的规范概念：规范究竟是以禁止引起结果为内容（即引起禁止说），还是只限于可能造成结果危险的行为本身（即危险禁止说）。如前所示，一元结果无价值与二元论弱行为无价值模式主要采纳了引起禁止说的规范理解，而一元行为无价值与二元论强行为无价值模式则以危险禁止说为立论根据。
本文支持危险禁止说的观点，主张以（危险）行为作为举止规范的基准点，理由除了涉及行为指引功能本身的价值外，还在于刑法法益保护功能的逻辑与以明确性为核心的合宪性要求这两个方面的依据：
1.法益保护功能的逻辑。首先，刑法不可能禁止所有引发法益侵害的肇因。刑法的任务在于通过影响作为（法律意义上）自由意志主体的人的决定，从而实现法益保护的目标。以引发结果作为是否违反（举止）规范的基准，仅仅是一种基于事后视角对特定因果流程的评价，因此难以在人做出改变外界决定的时点描述可能造成法益侵害结果的行为特征，因而也无法为人的决定提供客观上的“行为理由”（reasons for action），以期待其仍然在法规范期待的框架内行动。正是在这个意义上，目的行为论者才提出了结果是“盲目的因果流程”这一命题。
事实上，一个行为能否引发因果关系，也完全可以从事前视角进行判断：以一般民众作为规范受众的刑法，其在执行法益保护任务时，不可避免地必须诉诸个人基于生活经验所形成的识别危险的能力。就此而言，超出一般民众经验预期（即在缺乏预见可能性的场合）所引发的法益侵害结果，从一开始就不属于刑法法益保护的范围。
此外，刑法的法益保护本身便具有片段性，即便在过失犯的领域也不例外。刑法处罚过失犯的目的不可能也不应当是“填补保护法益的漏洞”。例如，基于平衡自由与安全的考量，“容许风险”这一法构造在很大程度上为守法公民扩展了社会生活与自我发展的活动空间。此时，基于“容许风险”实现的法益侵害自然从一开始便不属于举止规范的涵摄范围。在我国刑法的语境下，这也应当是“刑法谦抑性原则”的应有之义。
最后，就过失犯的属性而言，引起禁止说的规范内容在某种程度上仍是一种脱离现实的主张：“所有人都知道，即便是最有良心的司机也会偶尔犯错”。换言之，在许多生活领域中，从长远来看，“不小心”与“不注意”是不可避免的，这是每个人都曾亲身经历的体验。在面对一种迫使受众“穷精竭虑”的规范时，公民不仅在规范世界中承受着过度限制自由的负担，最终也只能寄希望于结果不会发生的侥幸。事实上，在这样的生活现实面前，以全面保护法益之名处罚过失犯，过失刑事责任最终只会沦为拉德布鲁赫所言的“无耻的偶然责任”。一种更为现实且更符合法益保护逻辑的主张是，从一开始便将刑法所要求的注意义务限定在那些能够期待规范受众长期坚持的范围内。
综上，以结果引起作为基准点的“包罗万象”的规范概念不仅未考虑刑法法益保护的逻辑，还会引发这一功能的障碍；而危险禁止说则与刑法实现保护法益功能的逻辑更为契合。
2.基于宪法价值的解释。在现代法治国的语境下，刑法问题往往会上升为宪法问题。因此，在刑法解释与教义学理论的构建中，应当优先选择与宪法价值标准最为契合的学说方案。具体到过失犯领域，反对“引起禁止说”并将举止规范理解为危险禁止，不仅有利于公民“外在自由”的实现，更有罪刑法定原则中明确性的要求作为支撑：
首先，作为实现个人发展与社会进步的关键，“外在自由”也是法义务的基础。唯有在外在自由得到保障的前提下，个体才能实现真正的适法行为。严格以行为后果为规范评价的基准点，不仅极大压缩了个人按照自身意愿进行选择与行动的空间，还可能扼杀守法公民与他人进行社会交往与分工的可能性。显然，这与“限制国家权力、保障自由”这一现代宪法的核心价值是背道而驰的。
其次，与引起禁止说相比，将具体危险行为禁令作为内容的行为规范也确保了罪刑法定所要求的明确性及其实质侧面，即对个人自由的尊重。具体而言，明确性原则要求公民从其视角出发，在行为时便能够预测其行为是否违反了法律提出的举止规范，或者说“至少能够认识到该行为的刑事可罚性风险”。考虑到过失犯构造“与生俱来的不明确性”，一个满足明确性要求的过失犯规范的内容更不应当是“不得（过失）引发法益侵害结果”。相反，为满足明确性原则的要求，过失犯的规范（例如通过引入“注意义务违反”的构造或严格解释）必须有能力进一步明确法律禁止哪些具体可能引发法益侵害结果的行为为何，并在此排除那些不具有期待可能性的“结果避免义务”。
最后，在现代意义的“风险社会”中，基于国家的保护义务，国家在宪法上确实负有保护法益甚至风险预防的义务。然而，基于国家保护义务采取的相应干预手段还需满足宪法基本权教义学框架下合比例性的审查。就此而言，似乎只有危险禁止说才具备宪法基本权理论的基础：从宪法基本权教义学的视角来看，得到刑罚加固的举止规范是对公民相关自由的限制，无疑构成对基本权的干预；若举止规范的内容是禁止法益侵害结果，则无论如何无法从中得知举止规范所干预基本权利的保护范围为何；由于无法确认其可能干预的基本权究竟为何，因而在正当化基本权干预的环节也无法进行相应的利益权衡。换言之，引起禁止说从一开始便是一种“反基本权教义学”的构造。
（二）
过失犯的举止规范与行为不法
在确立行为不法以人的行为作为基准点之后，依据罪刑法定明确性的要求，一个符合刑法保护法益目的且与宪法价值相契合的“功能过失犯论”还需进一步阐明如何恰当表述过失犯的举止规范这一问题。
如前所述，“避免法益侵害”这一笼统且空洞的一般注意规范表述既无法满足宪法明确性的要求，也无助于为一般公民的行为决策提供客观上的行为理由。尤其在过失犯的场合，“不得伤害他人”（alterum non laedere）的原则或“不得过失杀人”这种极其抽象的举止规范的具体化往往需要一个事实契机触发，以便一名忠诚于法的公民根据当时的事实情状形成具体—情境化的举止规范。也正是基于明确性的理由，有学者从认知心理学的角度出发，从事前视角重新描述了以过失形式侵害法益的流程，强调了行为人事前已经认识到的客观事实对于（结果）预见可能性具体化以及后续过失犯注意义务生成的意义。学者将此处影响过失犯注意义务生成的客观情状称为“诱因”（Veranlassungsmoment）。这也是后续“契机说”“危险信号说”等理论的基础。
根据此类“诱因说”的设想，过失犯所禁止的行为仅限于行为人漠视法益正面临紧迫危险的“危险信号”而未及时作出调整，以避免这一紧迫危险最终实现的情形。事实上，诱因说并非纯粹发挥了归责意义上限制过失犯刑事责任（制裁）的功能，其更多强调了过失犯举止规范具体化所需的“情境化”事实要素。换言之，“诱因”的相关事实并非基于事后视角回溯性查明的归责要素，而是行为人事前视角下，作用于具体、情境的举止规范生成的事实要素。据此，在犯罪论体系定位上，其涉及的是行为不法（违反举止规范）的判断，而非结果归责的问题。
综上，基于行为时事实诱因对过失犯举止规范的限制这一前提，过失犯的举止规范可概括为：“当经由可认识的诱因可以得出行为可能侵害他人法益的假设时，就必须注意并实施或不作为必要的行为，以防止侵害法益”就此而言，作为违反过失犯举止规范的过失犯的行为不法即指：在事前视角下，行为人通过行为时的客观情境（诱因）能够认识到其行为可能侵害他人法益，却仍然违反采取必要措施或实施特定不作为的义务。以此定义为基础，既可明晰通说中“注意义务违反”概念的具体内容，厘清结果预见可能性、容许风险与信赖原则等要素与注意义务违反之间的关系。即便采用客观归责的框架，上述过失犯行为不法的定义亦有助于界定“创设法不容许的风险”的体系归属。换言之，将过失犯行为不法概括为“注意义务违反”抑或“创设法不容许的风险”仅具有概念上的差异，关键仍在于如何充实相关概念的内容。
此外，上述对过失犯举止规范及行为不法的定义亦与我国《刑法》第15条第1款的“过失犯罪”定义相契合：唯有在外部世界出现可认识的诱因（危险信号）并据此可得出行为可能侵害他人法益的假设时，才成立第15条第1款意义上的“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。在此基础上，我国立法者区分了“因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”以及“已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”两种类型。前者为无认识的过失，后者则属于有认识的过失，两类过失表现形式均属于未依据举止规范采取必要的作为或不作为来防止侵害法益的样态。因此，这一区分仅属于经验意义上的类型，而非基于构造上的差异。换言之，可依据这一区分论证相应过失行为的预防必要性（即在量刑层面）存在差异，但无法得出其对应的举止规范内容存在区别。
（三）
过失犯的结果不法
在坚持危险禁止说的基础上，关于（过失犯）结果不法的体系定位，还主要存在一元行为无价值与二元论强行为无价值两种方案。两种方案虽然都认为构成要件结果属于“需罚性”的范畴，但是前者希望将结果排除出“不法论”的框架，后者却坚持“结果非价”与“行为非价”一起共同塑造了不法论的观点。
仍然从刑法的目的设定与宪法价值的角度来看，相较于一元行为无价值，将“结果不法”定义为客观可归责结果的二元论强行为无价值模式是更理性的过失犯构造，更符合本文提出的理想过失犯的标准。由于本文主要聚焦过失犯行为不法的面向，同时考虑到篇幅所限，在此仅从两个方面说明二元论强行为无价值模式下过失犯构造的优势：
一方面，虽然结果现实发生不是举止规范的要素，但是，在结果犯中，举止规范所禁止危险内容的确认仍需要将行为具备引发特定结果的潜力作为行为事前视角的素材。就此而言，不法论中的结果不法与行为不法并非简单的组合，相反，结果不法（非价）与行为不法（非价）实际上处于一种“目的—手段关系”之中。于是，对结果的消极评价（结果不法）便对举止规范的内容具有一种“定型功能”。换言之，虽然事实上的结果发生不是举止规范的要素，但在“目的—手段”关系上，事实未发生、但在经验上预期发生的“结果”共同形塑了举止规范的内容。这也是过失犯结果归责要求“义务违反关联”的根据。
另一方面，因果关系虽然是“盲目的”，但在（过失）结果犯中，结果却并非“道德运气”。相反，将结果完全作为客观处罚条件（一元行为无价值）的观点才是真正将结果视作“道德运气”。归属于制裁规范范畴的过失犯结果不法应当能够依据制裁规范（即刑罚）的目的设定，发挥正当化并限制过失犯处罚的功能。就此而言，结果不法应当被定义为“可归责于行为人举止规范违反的结果”。纯粹作为客观处罚条件的结果（在定义上）虽然也可以限制过失犯的处罚，却无法依据刑罚目的（尤其是积极一般预防）为过失犯处罚提供正当性论证。在法治国的框架下，处罚（过失）结果犯还要求行为人对结果的发生具有（客观上的）“支配”，即满足义务违反关联且结果可被视为行为人的“作品”。在这个意义上，结果非但不是意外性的产物，反而是必然性的产物；结果发生并非“运气”，结果不发生才是“运气”。从积极一般预防与分配正义（平等原则）的视角来看：他人的幸运不可能成为自己的不幸，在未发生结果的场合，行为人违反规范但不受处罚并不会影响他人的法忠诚并引发所谓的“模仿效应”。这也构成了原则上只处罚过失结果犯的核心理由。
由此可见，可归责的结果与举止规范违反一道，构成了证立行为人不法的两大支柱。在近年以来的“犯罪论功能化运动”中，这两大支柱也被内化于“客观归责”的两大子规则（“创设法不容许的风险”与“实现法不容许的风险”）之中。随着客观归责理论的进一步澄清，“创设风险”逐渐褪去了“真正归责规则”的迷惑外衣，露出了其作为归责对象（基础）的“真容”。换言之，真正的归责程序（归责评价）需以认定举止规范违反为前提。也正是借助这一“归责教义学”框架，一个符合宪法价值且有能力实现法益保护的功能化的过失犯构造才初具雏形。这一构造也同时决定了过失犯领域诸多争议问题的立场：（1）义务违反关联的判断标准不用诉诸临近确定的可避免性，主张风险升高理论并无体系上的障碍；（2）“过失危险犯”具备构造上的可能。
原文链接
唐志威：过失犯的不法构造——规范理论的模式分析
