小额诉讼程序“约定适用”模式体现了民事诉讼的契约化，但实证数据表征了小额诉讼程序合意适用的结果稀缺性。多方主体在“纠纷前-纠纷中-纠纷后-诉诸司法”的纠纷呈现中难以形成真正的合意。“内生型合意”和“外源型合意”能够囊括小额诉讼合意适用的过程逻辑。当事人通过合同条款选择小额诉讼程序是最理想的合意方式；法院通过司法建议促成当事人适用则会偏离诉讼契约的本质、模糊小额诉讼程序的功能和衍生整体回避的风险；在诉讼阶段法院充分告知当事人选择适用存在“逻辑悖论”，但并未削减当事人程序选择权反而增添了合意色彩。将小额诉讼程序功能定位于“由便民促分流”，有利于提高程序认知度并完善具体操作，有助于当事人继续享有程序异议权；完成实践中“从殊异至平等”的适法表达有益于“内生型合意”的生成与发展，如此助益小额诉讼程序“飞入寻常百姓家”。经过前期部分基层人民法院的小额速裁试点，2012年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）修改确立了小额诉讼程序，第162条以标的额为基准规定了小额程序的“法定适用”模式。由于小额诉讼程序在司法实践中表达出“多快好省”的制度优势和民生价值，2016年最高人民法院提出增设小额诉讼程序“约定适用”（又作“合意适用”）的模式。此后民事诉讼程序繁简分流改革试点经验上升至顶层设计，2021年民事诉讼法正式从立法层面确认了小额诉讼程序适用的双重模式—“法定适用”和“约定适用”。不同于韩国单一的法定适用（《韩国小额案件审判规则》第1条之2）、德国法院的公平裁量适用（《德国民事诉讼法》第495a条）、美国加利福尼亚州的原告提出适用和日本的选择适用（《日本民事诉讼法》第368条），我国小额诉讼程序适用模式的立法嬗变恰恰契合与市场经济社会实质相一致的精神——民事诉讼的契约化。但司法实践中小额程序约定适用的真实境况似乎未与符合经济社会规律的制度改革同向而行。笔者所在课题组调研我国长三角地区十年来小额诉讼程序的适用状况，从166252件小额案件中仅发现1件当事人约定适用型小额案件。从小额程序合意适用的结果来看，以“便民分流”为导向的小额诉讼程序为何如此缺乏“合意性”？而在司法实践中小额程序约定适用的惯常做法有三：其一，双方当事人以合同条款形式约定适用小额程序；其二，法院向欲利用小额程序实现债权的企业组织发出司法建议，使其与另一方当事人签订格式化条款（选择小额程序解纷）；其三，在立案后开庭审理前，法官充分告知并引导当事人选择小额程序。从小额程序合意适用的过程来看，上述三种增添“合意性”的路径是否妥当？如何更好地调适小额诉讼程序的约定适用模式？既有的学术谱系聚焦于小额诉讼程序的法定适用，对于小额程序约定适用的学术关注和理论探讨未及应有之态，而研究后者的必要性在于摆脱小额程序约定适用的“虚置”处境以更好地发挥程序本身之功能价值。鉴于此，本文在探讨小额诉讼程序适用过程中的“风险性”和结果上的“稀缺性”的基础上，调适小额诉讼合意适用路径以期助益其更好地发挥“多快好省”的功能价值。2012年《民事诉讼法》从简易程序中分化出独立的小额诉讼程序，这是系统进化的表现。小额诉讼程序入法之初，最高人民法院预期“小额诉讼案件将占到全部民事案件的30%左右”，然而大量实证研究表明小额诉讼程序法定适用的司法实践结果差强人意。小额程序合意适用的扩张理论上能够扩大程序适用范围、尊重且体现当事人意思自治，但其在实践中仍表征了“合意稀缺性”的面相。根据李浩教授的研究，在2020年N市法院22655件小额案件和S市法院26066件小额案件中，合意适用案件数分别为662件（占比2.92%）和815件（占比3.13%）。2021年武汉中院调研报告显示，改革试点以来武汉法院小额诉讼程序审结案件数22868件，其中合意适用率仅为2.2%左右。为避免重述学界既有的关涉法定适用率低的原因，下文着重分析小额程序合意适用遭到冷遇的原因。
小额程序合意稀缺系“众人拾柴”的结果——原告、被告和法官（法院）。对于法官（法院）而言，在终审负责制和信访压力的加持下，法官则不会表达适用小额程序的倾向。即使该案件适用小额诉讼程序，在司法实践中法官倾向于以调解方式结案，这导致了小额案件畸高的诉讼调解率。对于调解不成的案件，某些情形下法官则会通过程序转换机制转换适用简易程序或者普通程序，导致合意适用的机会被系统性忽略。立法机关于2012年增设小额诉讼程序基于如下考量：其一，便利当事人低成本和高效率地解决金钱类债务纠纷；其二，缓解法院所面临的不断加剧的“案多人少”的矛盾。为了帮助当事人快速实现权利，“一审终审”作为小额程序最大的“亮点”，却是为当事人诟病的“痛点”。从一般原理出发，当事人预期能够获得程序利益补偿才会觉得程序简化可以接受。在“两审终审”观念的影响下，原告不愿意选择适用；同样地，被告面对可能的上诉利益的缺位，亦难以主动选择适用。特别是在司法公信力比较弱的地区，“简程序而减权利”的不信任感直接削弱了小额程序的合意基础。简言之，当事人认为“程序利益补偿远小于程序简化损害”，遂无法生成根本的、纯粹的合意。其实，笔者调研发现，绝大多数当事人（尤其指自然人）根本不知晓小额诉讼程序的存在，更遑论主动积极地选择适用小额程序。这也就意味着，小额诉讼程序社会认知程度低是当事人无法生成合意的根本原因。
在民事纠纷解决的动态演进过程中，当事人约定适用小额程序的合意面临着系统性困境，也即当事人在“纠纷前-纠纷中-纠纷后-诉诸司法”的实践递进逻辑中难以形成真正的合意。在纠纷发生前，当事人处于互惠状态，希望合作行为顺遂以防止纠纷的产生。一般而言，当事人根本无法确切地知悉彼此之间是否存在争议、争议的范围有多大、争议的内容是什么，因此对于纠纷解决方案的合意（如选择适用小额程序）仅仅停留在抽象的原则性约定中。这种合意一方面在实践中较少，因为选择小额程序的前提即为认识到该种诉讼程序的存在且了解该程序的优势；另一方面这种合意缺乏解决具体纠纷的可操作性，当事人愿不愿适用以及能不能适用小额程序都处于未知的状态。在纠纷发生过程中，当事人一方面在左支右绌矛盾中无暇顾及解纷的方法；另一方面，当事人会强化零和博弈的认知，任何一方存在协商的余地就意味在矛盾冲突中将处于不利的地位，也即存在“先让步即败诉”的错误认知。纠纷发生后是合意“最合理但最不易”的阶段，对于债权人来说，这一程序能够帮助其高效、低成本地实现债权；但是对于债务人来说，当其不愿或者不能主动偿还债务时，恰恰因为履行能力的缺失或出于逃避责任的动机，被告会通过行使程序异议权等破坏适用小额程序的合意。总之，“这种关于一方利益获得和另一方利益丧失的预计，当然会影响当事者的态度和行动。”根据促成当事人生成小额程序合意的原因，将小额程序约定适用分为内生型合意（Genuine Consensus）和外源型合意（Exogenous Consensus）。内生型合意系指当事人自愿主动地选择小额程序以解决纠纷，而外源型合意则意味着当事人受到外在影响而选择适用小额程序。小额程序约定适用模式确立以来，司法实践中存在三种丰富合意性的惯常做法。内生型合意仅包括当事人主动选择缔结契约选择适用小额程序，而外源型合意则包括受到法院司法建议的影响或在立案后开庭审理前受到法官的影响。本部分就三种丰富小额诉讼程序合意性的实践逻辑进行评析。
在实践中，当事人通过缔结合同条款主动选择适用小额程序解纷，这属于内生型合意，也是最理想的小额程序适用方式。这种实践逻辑表征的理论基础根植于诉讼契约。学界关于诉讼契约的概念并未形成共识，但趋同的是“诉讼契约系当事人平衡追求实体权利实现所能获得之利益与程序效率化、简化而节省劳力、时间、费用所能获得之利益。”当事人一旦达成诉讼契约，其所产生的诉讼法上的效果称为“程序形成效果”。约定小额程序的诉讼契约殊异于不上诉契约，后者仅仅系“当事人双方约定在一审裁判作出之后，无论裁判结果如何，双方当事人均不得提起上诉的合意”，而前者聚焦整个程序的选择适用（当然包括程序的举证期限、庭审方式和周期、审级利益和救济手段等）。两者的相似之处在于对上诉权限制的“博彩性”，即在形成诉讼契约时一并放弃了对一审不利结果而寻求的救济机会。当事人选择适用小额程序的诉讼契约效力具有阶段差异性。关于诉讼契约的效力，学界对“立法明文规定的诉讼契约一旦成立并生效就产生诉讼法上效果”达成共识，而分歧主要聚焦于“未明文规定的诉讼契约在诉讼法上的效力”，主要有私法行为说、诉讼行为说、诉讼契约说和折中说。2021年《民事诉讼法》第165条第2款规定了小额诉讼程序约定适用模式。因此，当事人在诉前阶段以合同条款选择适用小额程序因具有合法性而有效。那么，当事人若在诉前阶段违反主动选择适用小额程序的诉讼契约，该如何救济？一般而言，若当事人双方明知，则“法院只需依照双方约定的有关程序继续进行或者对双方约定的诉讼行为直接予以认可”。对于选择适用小额程序的诉讼契约而言，只要是当事人在诉前阶段反悔或违反契约，均认为双方当事人未形成真正的合意而无效，该诉讼契约视为自始不存在。
司法实践中丰富小额程序合意的惯常做法之二则是法院通过向最有可能利用小额程序实现债权的企业发出司法建议，在债权合同中缔结选择小额程序解纷的格式条款。这类适用受到法院司法建议和债权人掌握主动权的影响，因而属于“外源型合意”。司法建议制度经历了督促履行生效裁判文书、规范性文件审查处理和健全社会矛盾预防化解体系的制度变迁，其作为对“刚性”判决的重要补充，在司法管理和个案审判中实现政治与法律的连接。2023年11月15日《最高人民法院关于综合治理类司法建议工作若干问题的规定》（法释〔2023〕11号）在过去分类思路（个案司法建议、类案司法建议和综合司法建议）的基础上将司法建议区分为综合治理类司法建议和其他司法建议，以发挥深化综合治理、促进矛盾纠纷源头化解的作用。法院通过司法建议促进当事人合意的确有助于提高小额程序适用率，但笔者基于如下考量并不赞同通过此种方式促进当事人达成合意。其一，偏离本质属性。法院通过司法建议让企业组织通过格式条款的形式订立程序契约，属于将小额程序强加给企业组织，此时当事人之间达成的系“伪契约”而非“真合意”。其二，模糊功能定位。在小额程序单一的法定适用期间，有学者基于调查认为小额诉讼程序很有可能沦为大公司简易收债的工具。若进一步允许法院向法人或社团发出司法建议，则会出现小额程序被非自然人滥用的倾向。其三，衍生司法风险。发出司法建议的主体系法院，若在后续诉讼过程中，当事人据此要求法院确认选择适用小额程序的格式条款无效，那么该法院可能面临“整体回避”的问题。
在单一的法定适用阶段，法院为了提升小额诉讼程序的适用率，立案后如果确定适用小额程序，则会向当事人出示《小额诉讼程序告知书》。为了促进小额程序的合意适用，最高人民法院印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）》（法〔2020〕105号）第10条解释“当事人双方约定”包括两种情形：一是原被告诉前约定适用，二是立案后开庭审理前原被告达成一致意见适用。后者的合意受到法官告知的影响，故属于“外源型合意”，这种合意有两个问题值得深思。其一，当事人经法官充分告知后选择适用小额程序是否属于“诉讼契约”？一般而言，狭义的诉讼契约仅指双方当事人之合意。而广义的诉讼契约还包括法院与当事人间所成立具有拘束力之三方合意的“审理契约”。立案后开庭审理前法官充分告知当事人选择小额程序的“合意”，“纵系由法院所促成，而具有法院与两造等三方合意之外观，但仍系属尊重两造意愿以保护其实体利益与程序之结果”，不符合上述“审理契约”的本质，故仍属于狭义的诉讼契约。其二，法官的充分告知是否会破坏或削弱当事人的程序选择权？在探讨此问题前需要明晰两个概念——“充分告知”和“程序选择权”。“充分告知”不同于“释明”，前者更多的是向当事人说明小额诉讼程序特征和风险点，后者的客体一般限定于“解释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项”。程序选择权理论是不同于诉讼契约的另一理论范畴，作为“本土概念”的程序选择权源于当事人程序自治理念。法官的充分告知并不会破坏或削弱当事人的程序选择权，因为法官的充分告知不等于“强制适用”，面对法院当事人仍有拒绝适用小额程序的权利。法官的充分告知反而会增添当事人选择小额程序的合意性，例如原告和被告系彼此陌生且非追求未来关系存续和谐发展，在法院的充分告知下，当事人双方可以选择适用小额程序以快速实现权利。司法实践反映小额诉讼程序合意适用率不尽如人意。当事人通过合同条款约定小额程序是最理想的合意适用模式，法官在充分告知的基础上能够促进当事人选择适用小额程序的合意性，而法院通过司法建议促成当事人适用则潜藏着司法风险，宜通过功能的重新定位和实践的适法表达对之调适，如此更好地发挥小额诉讼程序的功能价值。
在世界范围内，由于各国法律背景及其服务的社会结构不同，设立小额诉讼程序的国家对该程序的功能定位便不尽相同。美国的司法传统塑造了其高成本和长周期的诉讼程序，因此美国的小额法庭侧重于保障底层民众平等获得司法救济的权利。经济的迅速发展致使小额债权案件增扩，韩国于1973年制定了《小额案件审判法》和《小额案件审判规则》，该程序兼有民事诉讼繁简分流和保障民众平等获得司法救济的功能定位。日本亦追求司法大众化，囿于简易裁判所行过程中的诸多弊端，1996年小额诉讼制度被纳入《日本新民事诉讼法》，其旨在追求程序的简化但并不因此削割当事人的程序权利（《日本民事诉讼法》第368条）。我国对于小额诉讼程序的功能定位并非单一且一成不变的。2011年3月最高人民法院发布《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》（法〔2011〕129号）将小额速裁试点工作的落脚于“便利人民群众诉讼”。2012年《民事诉讼法》修改确立小额诉讼程序，官方将其定位为两个方面：一方面在于使大众接近司法，另一方面在于合理配置司法资源，对案件进行繁简分流，以减轻法院的压力。2016年以后，我国开始将小额诉讼程序纳入“繁简分流”的改革框架，其功能明显偏向于化解基层法院的人案矛盾。从制度设计的初衷和源头来看，小额诉讼制度之分流案件、缓解压力的设立目的无异于缘木求鱼。只有将小额程序的功能重新定位于由“便民”促“分流”，才能促进老百姓对小额诉讼程序的适用。这种功能的重新定位至少有三个方面的意义。第一，提高程序的认知度。调研中法院法官表示：“当事人根本不知道小额程序的存在，更不用谈及适用小额程序。即使法官释明后，当事人也不会从内心里接受该程序。”将小额程序基本定位为“便民”能够从根本上改变程序设置的观念、更好地促进配套制度的完善，从而让老百姓认知到小额程序并逐渐了解小额程序的价值。第二，完善程序具体操作。“便民利民”的具体程序操作的阙如是小额诉讼程序、尤其是“合意适用型”不受当事人待见的首要原因。对小额程序进行重新定位能够促进司法实务部门探索实践更多关涉小额程序的便民措施，如智慧法院、在线诉讼和异步审判等与小额程序的关联与结合，让老百姓在认知小额程序的基础上得到更为具体的制度操作。第三，纾解合意适用疑惑。当事人约定适用小额诉讼程序中最大的疑惑是选择之后能否反悔，也即，当事人行使程序选择权后能否享有程序异议权。尽管有学者认为合意后便不允许反悔，但《民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）》承认当事人享有程序异议权。其实主张否定当事人享有程序异议权的核心理据在于：其一，程序选择权可以实现实体利益和程序利益之间的转换且能够满足具体诉讼中当事人的个性化需要。当事人是在斟酌权衡之后作出选择，且会比从强加于他们的程序中产生的结果有更多的认同感。其二，逆转程序会给诉讼带来巨大的损失，这种损失既包括对方当事人的成本，也包括法院因此投入的资源。笔者更赞同立法安排，即“当事人在约定适用小额程序后的诉讼过程中仍然可以提出程序异议权”，理由有二：一是基于当事人权利保障之需要。程序异议权是当事人在民事诉讼中的重要权利，程序再简化也不能忽视当事人程序性权利的行使和保障。二是从诉讼程序之安定性角度考量，若区分法定适用和约定适用的程序异议权，则无疑在制度设计和配套措施等方面产生大量成本。其实，“程序异议权”本身就是当事人在民事诉讼法框架下的自由，其行使并不随意“空置”小额程序的合意，因为当事人提出“程序异议权”后仍要接受法院的审查，这阻断了当事人可能肆意摆弄小额程序的约定适用。
当事人主动适用小额程序和法院告知当事人选择适用小额程序能够增添小额程序适用的“合意性”。因此，值得进一步探讨的是“法院通过司法建议促进当事人缔结选择小额程序解纷的格式条款”这一实践逻辑。将小额程序的功能进一步定位于“便民”（特指自然人）便能够更好地表征从“殊异”至“平等”的实践逻辑。
在小额程序单一的法定适用阶段，存在小额程序被企业组织滥用的倾向：有学者基于中国裁判文书网，对2013年至2018年6月30日间已审结并上网的小额案件进行调查，发现物业管理纠纷案件75412件（占比高达35．665%）；有法官通过观察福建漳州某基层法院数据发现，2013年至2016年案件类型集中分布于电信服务合同纠纷（38%）和物业合同纠纷（24%）。细究原因，则系因为企业组织和自然人是两种性质截然不同的诉讼主体。企业组织等处于人力、财物和经验上的优越地位，而自然人甚至可能尚未认知“小额诉讼程序”的概念。企业组织有着为自己专属服务的“法律团队”：法律顾问由于接受过专业的法律培训，在诉讼中具有天然的优势（如在批量化的追索债权案件中，企业组织只需聘请或指定一位法律顾问就可以代理系列案件）；即使没有法律从业者，企业的法定代表人由于经常面对诉讼而深谙诉讼技巧与策略，这使得其在法庭上游刃有余——相较于可能第一次开庭的自然人。此外，企业与法院之间有着较高的认同感，他们有着共同的官场语言，彼此善于法律上的准确表达。尽管《最高人民法院发布民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（二）》（法〔2020〕272号）第15条承认了当事人通过格式条款约定适用小额程序，但若在小额程序合意适用阶段持续提倡企业组织与自然人缔结解纷条款，则无异于异化了小额程序本来的服务对象。与富人及大型企业的巨额债权相比，普通市民的小额债权更为重要。小额诉讼程序的价值或目标，是为了弥补正式司法在满足民众接近司法的需求方面存在的缺陷。因此，小额程序合意适用的主体仅限于自然人才是真正的合意（Pure Consensus），企业格式条款的强制嵌入导致合意的形式化风险。
重点审查当事人双方合意之格式条款存在其必要性。1974年以前的德国曾许可当事人合意选定管辖法院，这使得商人频繁通过格式条款选择距离消费者遥远的管辖法院从而侵害了消费者的权益。据此，《德国民事诉讼法》第38条第1款取消了消费者缔结合意管辖的自由，仅允许商人、公法人或者公法上的特别财团之间订立管辖协议。《法国民事诉讼法典》要求管辖协议的双方当事人均应为商人，且提供格式条款的一方当事人应当以足够明确的方式提醒对方注意该管辖条款。我国《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第31条对经营者与消费者间通过格式条款订立的管辖协议进行规制，要求经营者采取合理方式提醒消费者注意，否则消费者有权主张管辖协议无效。契约之对象虽与公益无涉，但契约之基础亦不能脱离缔约上之公平性，尤其是契约当事人两造能力有不平等时，则须本于诚信原则以判断契约之合法有效性。关于当事人合意适用小额程序，须重点审查格式条款之效力。《最高人民法院发布民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（二）》第15条规定了审查顺序和规则：第一，优先根据小额程序适用的法定条件确定适用；第二，优先根据小额程序适用的负面条件排除适用；第三，根据《中华人民共和国民法典》关涉格式条款的审查规则以认定效力。在此项下，有两个问题值得探讨：其一，格式条款分为当事人主动缔结的格式条款和法院司法建议指向的格式条款，两者的“提示说明义务”是否相同？其二，客观上根据上述审查规则之三认定无效，但当事人并未提出异议，此时能否继续适用小额程序？笔者认为：针对第一个问题，囿于两种格式条款所缔结的主体不同，建议课以涉及企业组织一方的格式条款的主体更为细致的提示说明义务（如直接在格式条款中列明小额程序的主要特征并单独告知且签章），如此更能确保合意的“平等性”而非“非对称性”。针对第二个问题所列明的情形，法院应将相关事实主动告知并询问当事人，由该当事人决定程序是否继续进行，如此保障当事人处分权的顺利实施和小额程序约定适用的真实合意。小额诉讼程序具有“多快好省”的民生价值，约定适用模式的开启有助于小额诉讼程序“飞入寻常百姓家”。然而实践中小额程序合意适用的稀缺折射出多重矛盾：立法者对程序选择权的赋予与配套机制的缺位形成反差，法院“及时审判”和“适当审判”的矛盾，当事人对效率的追求与对权利保障的担忧并存。欲摆脱小额程序合意适用的“虚置”：一是将程序功能首先定位于“便民（尤指自然人）”,以便提高程序的认知度、完善程序具体操作和纾解合意适用疑惑；二是提倡更多“内生型合意”，以更好地保障两造之平等性和合意之纯粹性。大道至简，欲激活小额程序适用之合意性，根本上要“尊重当事人的程序选择权以凸显当事人的主体性地位”，以促进“法定适用”和“约定适用”更好地发挥小额诉讼程序在解决民事纠纷方面的功用价值。往期精彩回顾
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