作为当前我国债务清理法的立法取向，破产惩戒主义不区分破产债务人及其有关人员实际上有无不当行为，仅因债务人事实破产或进入破产程序便施以惩戒。其本质是破产有罪、有责理念的现代残余，破产法的当然失权规则和执行法的无差别执行制裁均为其体现。破产惩戒主义违反了债务清理的比例原则，无从正向引导当事人行为，所造成的职责错配有巨大的体系破坏力。在破产惩戒主义之下，即便为破产债务人提供救济也欠缺稳定的法律预期。债务清理法应改采破产救济主义，即宽容对待破产、重视对破产债务人的救济的立法取向。破产本身绝不等于法律上的过错，破产债务人救济在现代社会具有优越地位，构成债权实现的更优方式，也具有积极的宏观社会效益。在破产救济主义之下，破产债务人及其有关人员的不当行为也能得到更有效的规制。如何看待因事实破产或进入破产程序而未能清偿全部债务的债务人并评价其有关行为，是债务清理法也即债的强制实现法最重要的问题之一，尤其是在大众创业、全民消费的时代背景下。这不仅关涉债权人权利的实现、对债务人不当行为的规制，也关乎对债务人的必要救济、对信用式经济交往的促进乃至对企业家精神的培育。从世界范围看，债务清理法的发展整体上经历了从单纯的债权人权益保护到日益强调债务人必要救济的过程：从野蛮、血腥的对人执行到对物执行，再到为自然人最基本生存与发展所需的财产得免于执行；从破产有罪甚至课以死刑到逐步摒弃对破产债务人的贬斥，再到鼓励债务人适时主动申请破产。善意执行、比例原则早已成为执行法明文确定的原则，诚实但不幸之债务人的“全新开始”也已是破产法的公认目标。但在中国，不论破产法还是执行法，目前的立法与司法均存在一种相反趋势，即不实际区分债务人有无真正的不当行为，仅因其事实破产或进入破产程序而未能清偿所有债务便给予否定评价并施加一定惩戒。当中既有经济方面的惩戒，如对消费能力、信贷获取、市场准入、任职资格等的限制，也有对人身自由的惩戒，如对离开住所地或出境的限制甚至是刑事措施。这种趋势延续了民法及债务清理法在债务人资力充足时将债务不履行视为法律上之过错的立场。但学界已然出现相反的声音，主张对破产债务人（含事实破产的债务人）提供适当救济，立法与司法也意识到不应对破产债务人及其有关人员一概施以惩戒。不过，主流观点尚不愿抛弃前述趋势和立场，而试图适当兼顾对破产债务人的救济，呈现一种踌躇不定的状态。在多大程度上宽容破产与经济上之失败诚为相对而非绝对，但作为对比，可将比较法上的普遍立法取向或至少是发展潮流即宽容对待破产、重视债务人救济称为“破产救济主义”，而将仅因事实破产或进入破产程序而非不当行为便施以惩戒的立法取向称为“破产惩戒主义”。有必要对破产惩戒主义在现行法上的体现加以体系梳理，并慎重考虑债务清理法的改进应在坚守破产惩戒主义的基础上消除其副作用，还是在改采破产救济主义的同时对破产债务人的不当行为加以规制这一问题。进言之，破产救济主义在中国法上有无生存的土壤，域外法对破产债务人及其行为的评价由单纯贬斥和惩戒转向宽容的缘由在中国法上能否成立？当前，民事强制执行立法的呼声在中国日益高涨，《企业破产法》的修订正在进行，个人破产领域的探索也方兴未艾，对立法取向予以明晰的意义自不待言。
在破产有罪、有责的时代，事实破产或破产程序启动即具可责性，得径直施以惩戒。这种附加惩戒的现象至今仍未绝迹，只是方式更文明而已。理论上惯以“破产失权”指代此类现象，为最大范围予以概括，可将之定义为法律对破产债务人（含事实破产的债务人）及其有关人员本享有的资格、公私权利的惩罚性限制。与之相对的是复权，即解除失权，恢复原有资格与权利。出于相同原因，此处的“法律”不限于破产法外的有关法律，即实质意义上的破产法，也包括形式上的破产法。
在我国法上，破产失权并不受破产法外立法的重视。较之代表性域外法规定，我国现有规定屈指可数，主要是对执业或任职资格的限制。根据2023年修订前的原《公司法》第146条第1款第3项、第5项，“担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年”或“个人所负数额较大的债务到期未清偿”，不得担任公司董监高。金融监管部门对有关公司董监高的任职有相同限制。针对福利彩票代销资格，2012年《民政部关于印发〈中国福利彩票代销合同示范文本〉的通知》照搬了前述第3项之规定。现行《公司法》对前述第3项也未作修改（即第178条第1款第3项），仅对前述第5项增加了“被人民法院列为失信被执行人”的要件（即第178条第1款第5项）。此外，也有一处对企业成员资格的限制规定。根据《合伙企业法》第48条第1款第2项，“个人丧失偿债能力”的普通合伙人当然退伙。以现行《公司法》第178条第1款第3项、第5项为例，相关规定的具体内容也不受关注。其一，《企业破产法》在2006年就确立了清算、重整、和解三种破产程序，但该第3项仍限定于破产清算的情形。其二，“企业破产清算完结之日起未逾三年”的时限，未顾及破产程序终结时点的不确定、当事人过错性质与程度的不同，既过于随意，又太过呆板。其三，惩戒对象限于“董事或者厂长、经理”，不包括实际参与管理的其他人员；仅限制担任董监高，未限制以其他身份参与公司管理。其四，除金融领域有监管部门的监督外，在适用上完全依靠私力救济。其五，该第5项中“个人所负数额较大的债务到期未清偿”应由谁认定、标准如何，例如应否排除因替企业担保而背负债务的情况？但不受重视有时是一种幸运，破产失权的妥适性早已有待检讨。在学理上，相关立法可分为“过错失权规则”与“当然失权规则”：前者例如现行《公司法》第178条第1款第3项，失权以对破产的发生具有过错为要件；后者例如现行《公司法》第178条第1款第5项和《合伙企业法》第48条第1款第2项，失权系破产程序启动或债务人事实破产的当然效果。有学者曾主张统采当然失权规则，理由是保护债权人、打击欺诈系破产法根本原则，不当行为查明将带来规制“空窗”，应由复权来处理。但当然失权本质上是破产有罪、有责理念的现代残余，法制先进国家多认为应当抛弃。《日本公司法》在2005年单独成法时便删除了原《日本商法典》第254条之2第2项“受破产宣告而未复权者”不得任董事的规定。美国仅有一个州对董事任职仍作出类似限制；普通合伙人即使陷入财务困境，也仅在财产份额遭变价或被接管后才当然退伙。2002年《英国企业法》第268条更明确授权以是否确有可责性为标准，通盘修改任职或成员资格的失权规定。即便过错失权规则也面临挑战。以《德国股份法》第76条第3款第3项、《德国有限责任公司法》第6条第2款第3项为例，尽管已将5年内禁任公司董事之失权限定于有破产相关故意犯罪者，仍引发了不少争议，如未区分犯罪的恶劣程度、不宜任职的原因是否消失，以及所涉犯罪与不宜任职有无逻辑关联。进一步说，至少在私法范畴内，抛却失权这一具有父爱色彩的规制手段，将过往破产相关不当行为引发的担忧交由信息公开条件下的当事人内部自决，也不失为一种可行方案。这正是美国公司法上处理董事不当行为（不限于破产相关情形）的基本思路，仅不当行为牵涉所在公司时才能通过司法加以干预。因而，就算债务人及其有关人员存在破产相关不当行为，也不意味着必须附加失权作为惩戒，更不意味着任何种类、幅度或期限的失权都恰当。
《企业破产法》有五处失权规定，但仅有第125条第2款采过错失权规则，且其内容系对原《公司法》第146条第1款第3项（现行《公司法》第178条第1款第3项）的确认，唯将所涉情形扩张至全部破产程序。《企业破产法》余下四处规定皆采当然失权规则：根据第15条第1款第4项、第5项，自破产受理裁定送达至破产程序终结，债务人有关人员“未经人民法院许可，不得离开住所地”，不得新任企业董监高；根据第113条第3款，董监高工资“按照该企业职工的平均工资计算”；根据第73条（及第13条），重整程序也须指定破产管理人，仅在例外时债务人方能自行管理财产和营业事务，且仍须受管理人监督。即只要破产程序启动，不论有无不当行为，债务人有关人员的迁徙自由、董监高任职资格、合法工资债权、企业经营权便均须受到限制。《企业破产法》第113条第3款的权威释义更直言：“破产企业的董事、监事和高级管理人员，对于企业的破产，负有一定责任。”申言之，专门针对债务人财务困境处理的破产立法却更倾向于认为破产程序启动本身就具有法律上的可责性。这种逆潮流发展的趋势在个人破产领域尤为突出。作为现阶段个人破产地方立法探索的代表，《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳个人破产条例》）的若干失权规定均采当然失权规则：根据第19条（及第23条），法院裁定破产受理时，应同时限制债务人非生活及非工作所必需之消费行为；根据第21条第4项、第6项，自破产受理至获得破产免责，债务人“未经人民法院同意，不得出境”，在获得千元以上授信前应“声明本人破产状况”；根据第86条，自破产宣告至获得破产免责，债务人不得担任“上市公司、非上市公众公司和金融机构”董监高；根据第96条（及第95条），自破产宣告起3年内，债务人应继续履行限制消费的决定，即便破产清算程序已终结。对诚实但不幸之债务人的甄别及对不诚信者的规制在个人破产法上固然重要，但应否忽略债务人的合理经济交往需求或直接推定其为不诚信者？2020年《个人破产法（学者建议稿）》（以下简称《个人破产法学者稿》）不仅统采当然失权规则，相关规定的数量也大增：根据第40条第1款第3项、第5-6项、第8-9项，自破产受理裁定送达至破产程序终结，不得离开住所地或出境，不得参与大额借贷，不得提供担保、转让权利或设立信托，不得大额消费或投资理财，不得新任企业董监高；根据第164条第2款第1项、第4项，自破产清算程序终结起5年内，债务人应“继续遵守本法第40条”，在获得万元以上授信前应事先告知“被宣告破产的事实”；根据第174条第1款，自破产宣告至复权，债务人不得以其收入实施非必需的高消费、投资行为；根据第175条，自破产宣告至复权，对破产法外的“公务型、信誉型职业……社会公共职务或者经营职务”任职限制，从其规定；根据第177条，自破产宣告至破产免责后2年内，债务人的破产信息仍应通过全国信用信息官方平台公示。而且，不论《深圳个人破产条例》抑或《个人破产法学者稿》，都有部分失权规定仅适用于破产清算程序。因个人破产清算的应然适用对象是陷入财务困境而无未来收入能力者，这无异于说财务状况更差、对破产救济更渴求者便更具可责性，所受失权限制反倒更多。这也是《深圳个人破产条例》第100条与《个人破产法学者稿》第166条的潜台词。两者均对破产清算程序中剩余债务的破产免责设置了清偿比例要件。其结果是，财务状况较差者却更难得到免责，即便其并无不当行为。概言之，不信任乃至谴责破产债务人的立场并非失权规定所独有，而很可能是整个破产法的普遍问题。
正如最高人民法院所指出的，被执行人事实破产或丧失履行能力在执行实践中极为普遍。因此，执行法上也有债务人破产及其行为的评价问题，尤其在执行制裁的实施上。执行制裁是指“对执行过程中妨害执行行为的惩戒处罚”，现行法上的典型如限制消费、失信惩戒、拒执罪，《民事强制执行法（草案）》（以下简称《民事执行法草案》）对此亦有规定。但妨害执行该如何认定，应否区分被执行人有无履行能力，进言之，应否区分是否达到破产界限？
限制消费、失信惩戒、拒执罪均可追溯至上世纪末。除拒执罪是1997年修订《刑法》予以直接规定外，限制消费与失信惩戒都源自基层探索。最终，限制消费由2010年《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》确认，且限制的消费范围于2015年扩张至“高消费及非生活或者经营必需的有关消费”，司法解释的名称也修改为《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（以下简称《限制消费规定》）。失信惩戒则在经2007年《民事诉讼法》（已被修改）第231条确认后，由2013年《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下简称《失信名单规定》）具体规定，并于2017年进行了修改。对限制消费应否区分被执行人有无履行能力，《限制消费规定》的态度并不明确，遑论是否达到破产界限。根据其第2条，限制消费应考虑“被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素”。当中虽提及被执行人的履行能力，但如何适用不无疑问，尤其在被执行人纯粹是消极履行或躲避执行而未积极规避或抗拒执行时。再回过头看其第1条第1款，即未按执行通知书指定期间履行执行依据确定的义务，“可以”限制消费，这种疑问将更大。因曾有高级人民法院规定经执行未获完全履行便得限制消费，“可以”是否也意味着“可以不”？对《限制消费规定》的官方解读也自相矛盾：既否认仅得对有清偿能力者限制消费，强调未按执行通知书履行债务就可适用，又指出应考虑被执行人的履行能力，若确无财产可供执行，则限制消费并无意义。《失信名单规定》对此的态度也不明确。根据2017年修改前的第1条，“被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务”，且有该条所列六项失信行为之一的，应纳入失信名单。其官方解读亦强调，失信被执行人须为有履行能力而拒不履行者。但作为兜底的该条第6项即“其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的”规定却存在解释上的争议：“有履行能力”是对该条主干部分的不必要重复，抑或对前五项失信行为就无需证明被执行人有履行能力？该条第3-5项中的“违反财产报告制度”“违反限制消费令”“无正当理由拒不履行执行和解协议”等行为也无法与积极规避或抗拒执行画等号，而只能作为参考因素。何况对限制消费应否考虑被执行人的履行能力，现行法的态度也不明确。《失信名单规定》经2017年修改后，这种两可态度更加明显：修改后的第1条删除了主干中“具有履行能力”的规定，而直接将“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”与原有的前五项失信行为并列加以列举。甚至拒执罪亦有相同问题。根据1997年《刑法》第313条，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的”构成犯罪。为说明何为“有能力执行而拒不执行，情节严重”，全国人大常委会、最高人民法院等部门曾多次进行解释。根据1998年《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第2条，债务人“有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力”，应认定“有能力执行”。但“有可供执行的财产”是相对于部分债务还是全部债务，是基于现有状态还是对将来的预估并不明确，对判断有无执行能力并无实质意义。之后的有关解释如2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》、2015年《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（已被修改），干脆忽略了“有能力执行”之要件，而只解释了何为“拒不执行，情节严重”。
对于执行制裁应否区分被执行人有无履行能力，执行法之所以模棱两可是缘于两方面相反的诉求。一方面，与直接执行措施相比，执行制裁理应具有备位性。执行制裁不直接针对债务人财产，其本质属于对人性的间接执行措施，即“予债务人一定之不利益，使其心理上受压迫……以实现私权之内容之执行”。但与古代法不区分对人执行与对物执行，将债务人人身视为债务履行的担保不同，现代执行法强调尊重个人人格，要求尽量减少对人执行，仅在直接执行措施未达到预期目的时才能适用间接执行。1999年《重庆市高级人民法院关于限制被执行人高消费、出国、出境的暂行规定》第2条就曾明确规定，“采取……全部强制执行措施之后，仍不能清偿债务”时，才能适用限制消费等措施。另一方面，法院系统更倾向于将执行制裁作为常规手段加以无差别运用，而怠于考察债务人的履行能力等因素。直接执行措施的成本远高于间接执行措施，其运用受限于执行人员的配备及能动性，其改进则受制于客观技术与配套措施。而通过间接执行措施迫使债务人“主动”履行，不仅可回避债务人财产调查的难题，还能节约财产处分时间，避免财产无法处置的情况。故最高人民法院内部也有观点认为，只要未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书就应限制消费。有学者不区分执行通知书指定的期间届满与否，主张“把限制高消费作为对拒绝履行金钱给付义务的债务人的普遍性要求”。甚至有法官认为，“执行制度的生命力在于其巨大的威慑力，而不是其实际执行力”。受此影响，在实践中执行制裁早已成为被执行人未完全履行时的兜底措施，不论其有无履行能力、是否达到破产界限、有无积极妨害执行，都可施以制裁。《限制消费规定》第2条所列因素“仅为宣示性而非约束性作用，人民法院对究竟考量何种因素、如何考量这些因素具有完全的自由裁量权”。在2014年全国385件拒执罪一审案中，132件未采直接强制措施便径直进入刑事程序。在北京市朝阳区2013-2015年的失信惩戒案件中，适用2013年《失信名单规定》第1条第6项兜底规定的达77%；适用该条前五项失信行为规定的仅占23%，明确涉及积极规避、抗拒执行的仅为16%。扬州市2016-2018年共执行立案65104件，但纳入失信名单的达40689人次，限制消费的达32284人次。但在效果上，以2018年9月为例，全国失信被执行人中有2/3未如数履行。即便处以拒执罪，以2014年为例，也有1/4的案件未如数履行。与其归咎于制裁仍不够严格，不如反思有无被执行人本就欠缺履行能力的原因。但不区分被执行人有无履行能力，遑论是否达到破产界限，而施以无差别的执行制裁，实际上同样是将破产本身当作制裁理由，而非因被执行人或其有关人员具有主观过错。2016年《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》更是在不经意间将这种意图体现得淋漓尽致。根据其第1条，终结本次执行须满足“已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置”，且“已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单”等要件。也就是说，即便确无任何财产可供执行，而不仅是无力履行或达到破产界限，亦得施以制裁，更不消区分有无积极妨害执行。《民事执行法草案》似亦采此立场：其第80条对终结本次执行设置了相同条件；第57条第1款删除了限制消费的履行能力要件；第62条对失信行为的列举也与2017年修改后的《失信名单规定》相同。
比例原则最初是公法尤其行政法上判断公权力行使合理与否的原则，但因目的与手段相权衡之方法的普遍性，其适用逐渐扩张至刑法、诉讼法甚至纯粹私法领域。该原则在债务清理法上同样适用，间接执行措施的备位性即应以直接执行措施未达目的为前提并尽可能尊重被执行人的人格自主权就是其体现。2019年《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》便明确采用了“比例原则”的表述。《民事执行法草案》第5条也规定：“民事强制执行应当公平、合理、适当，兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益，不得超过实现执行目的所需的必要限度。”尽管破产法上暂无对比例原则的权威肯认，但考虑到就债务清理上的共同问题其与执行法应保持逻辑一致性，该原则在破产法上也有适用空间。根据比例原则，不论破产失权或执行制裁都应在目的正当的基础上确保其合目的性（与目的相一致）、必要性（不利影响最小化）与效率性（净收益最大化）。故就算是为了债权人保护，且债务人或其有关人员确有不当行为，也不得任意施以惩戒。如对现行《公司法》第178条第1款第3项和《企业破产法》第125条第2款，应否区分董监高的过错程度与后果严重程度，可否尊重其他企业在董监高选任上的自治权？更不能如破产惩戒主义一般，包括破产法的当然失权规则和执行法的无差别执行制裁在内，不考虑有无不当行为，只要债务人事实破产或进入破产程序，而债务无法完全履行便直接进行惩戒。虽然民法上有合同严守原则，债务未履行即被视为具有法律上的过错，甚至采严格责任，但其前提是债务人资力充足，有能力履行。下文将论及若债务人陷入财务困境，更优选择是统一清理全部既有债务关系，而这意味着对民法债务履行规则的适当突破。例如，根据《企业破产法》第16条与第32条，一旦破产程序启动，债的个别行使便应受到冻结，甚至启动前的个别清偿也可能被撤销。此等规则的目的亦在于保护债权人，但系整体而非个体的利益。故仅因债务人事实破产或破产程序启动便施以惩戒，不仅有违必要性，也有违合目的性。即便对债务人或其有关人员的惩戒兼有其他目的，如破产失权多兼有维护必要信任关系，避免利害关系人之不安的目的，也应确保不利影响最小化和收益最大化。以现行《公司法》第178条第1款第5项为例，资力充足既然并非公司董监高的胜任条件，其在丧失资力时自也不应当然丧失资格，而同样可由信息公开条件下的当事人内部自治加以处理。这一点也适用于与交易资格有关的惩戒措施，如前文提及的对信贷资格、债权转让、信托设立等的限制。
法律上课以责任、限制或不利益，应当发挥正向引导功能。对不当行为的惩戒固然重要，但更重要的是避免或减少不当行为的发生。在债务人陷入财务困境时这一点尤为要紧。盖若债务人资力充足，其利益函数与债权人总体一致；一旦濒临破产，则将出现急剧分歧，此时财产多出一分都“属于”债权人。要实现对当事人的正向引导，同样需对其有无不当行为（包括行为性质、恶劣程度及所造成之损害大小等）进行区分。故对破产失权，国内有学者早就指出，“不宜不分轻重划一处理”，“否则，失权的制裁效应无以体现出来，正确利用破产程序的导向作用便难以发挥”。破产惩戒主义不加区分的上述做法反倒可能诱发不负责甚至不当行为。以《企业破产法》第113条第3款对董监高工资的当然削减为例，不难预测，若无其他利害因素，有才干的董监高将抓紧跳槽，而无才干者将竭力避免破产程序启动，即便申请破产对公司及债权人有利。又如，尽管破产免责足以为自然人申请破产提供充分动机，但因破产惩戒主义的存在，深圳的个人破产申请并无想象中的多，甚至有下降趋势。同理，因事实破产无法清偿全部债务的被执行人若已尽全力清偿却仍将遭受惩戒甚至被课以拒执罪，则其也可能作出相反选择。故区分债务人的失败原因和有无过错，确保惩戒措施适当，同样事关债务清理法的公信力。为说明审慎区分当事人行为的正向效果，再以中、美两国破产重整程序对债务人经营权的剥夺为对比。根据《美国破产法典》第1107（a）条，债务人原则上得自行管理，而无需指定管理人。因无需担心因破产程序启动而失权，债务人的破产申请动机大受激发。实践中其还会事先主动聘用首席重整官进行破产筹划，以最大限度地发挥破产申请的积极效能。但该法第1104（a）（1）条同时规定，若现任管理层存在“欺诈、不诚信、不尽职或严重管理不当”等情形，仍得指定管理人而剥夺债务人的经营权：一是迫使债务人监督，亦迫使管理层注意破产前的行为，有不当行为则立即予以撤换；二是现任管理层确有不当行为时的应对。而根据我国《企业破产法》第73条及第13条，重整程序也须指定管理人，仅在例外时债务人才能在管理人的监督下自行管理，但又未规定自行管理的条件。对债务人及其管理层而言，结果可能是“做好做坏一个样”。故全国人大常委会的破产法实施情况检查发现，“企业申请破产顾虑多”，“不想破、不敢破的现象比较普遍”，而宁愿“继续冒险经营或放任公司亏损”甚至“恶意转移财产”，以致破产程序的启动严重不及时。即便在全国破产受理情况最好的地级市之一温州市，公开资料显示，2017-2021年债务人自愿申请破产的案件占比仅为3.6%，而在美国逾99%都是自愿破产案件。
破产惩戒主义不区分破产债务人及其有关人员有无不当行为，本应由其承担的职责事实上留给了债务清理法的其他规则或制度，这种职责错配的体系破坏力不容忽视。首当其冲的是破产程序启动规则。根据2002年《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第12条第1项与第14条，“债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的”，不论是否已受理均应驳回案件。但隐匿、转移财产等逃债行为之发生，不是因为破产制度存在，而是由于债务人濒临破产时与债权人的利益分歧，规范的破产程序正是规制逃债行为的最佳途径。 以驳回案件来规制逃债行为，等于发现逃债行为却不做处理，并置破产程序所能提供的其他救济于不顾。《深圳个人破产条例》第14条第1款第2-3项有类似规定，但后果更严重。破产免责的资格排除规则因其而作用大减，盖破产免责资格的排除恰好是个人破产法规制债务人不当行为的重要措施。破产程序启动规则自身的职责亦受影响。破产程序启动的最重要职责无疑是及时提供破产救济。但因担心债务人及其有关人员的不当行为，司法实践对自愿破产申请长期抱有警惕心理，以致破产程序难以及时启动。根据2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》，债务人自愿申请破产的证明标准反倒高于债权人强制申请。也即尽管破产法对债务人如此严苛，但当债务人为寻求救济而申请破产时，司法机关先考虑的却是其有无不当行为，而不是抓紧启动破产程序。正因为如此，由“友好债权人”代替申请破产的做法异常普遍。究竟是“友好债权人”滥用了破产申请权，还是对自愿申请破产的警惕本就并无必要？事实上，在破产程序启动阶段，因时间紧迫且需审查债务人的财务状况，也难以有效查明其有无不当行为。作为对比，为确保及时提供破产救济，自1898年《美国破产法》始，美国对债务人自愿申请破产便再未设置任何财务标准，自申请提出时破产程序便启动。受影响的还有个人破产清算的免责获取规则。根据《深圳个人破产条例》第95、99条，宣告债务人破产之日起3年“为免除债务人未清偿债务的考察期限”，在考察期内须每月“登记申报个人收入、支出和财产状况等信息”，由管理人“负责监督债务人考察期内的相关行为”。即在破产惩戒主义不审慎区分当事人行为、破产程序启动规则试图区分但效果不佳的情况下，在宣告破产后设置专门考察期对债务人行为加以考察。但对不具未来收入能力而适用破产清算程序的债务人，理应在对其现有财产（扣除豁免财产以保障其基本生存）清理变现后，立即考虑应否给予免责。对其有无不当行为的集中考察应在破产程序期间进行，而不是额外设置考察期，更不应以对考察期内行为的考察取代对其在破产前和破产程序期间行为的考察。
不论破产法的当然失权规则还是执行法的无差别制裁，均将债权人的利益实现作为首要出发点，甚至完全忽视债务人权益，所以才会不分对错、轻重，仅因债务人事实破产或进入破产程序而未能或无力清偿全部债务便一概施以惩戒。但主张对破产债务人及其有关人员提供必要救济的观点已然出现并呈现两种不同思路。一种思路似直指破产惩戒主义本身。如个别学者指出，客观履行不能但并无积极规避或抗拒执行等不当行为的，不应施以限制消费措施或失信惩戒，被执行人的人格权、生存发展权等基本权利应优先于债权人的债权得到保护。另一种思路则试图在坚持破产惩戒主义的同时，兼顾对破产债务人（含事实破产的债务人）的救济。如有观点认为，对债务人所受之失信惩戒，应建立与破产免责相适应的信用修复制度，不能因未清偿全部债务导致信用无法修复。另如前所述，学者支持当然失权规则的理由之一便是，不当行为的查明可交由失权后的复权来处理。立法机关与司法机关也已意识到片面强调对破产债务人及其有关人员的惩戒，将事实破产或进入破产程序等同于法律上之过错的危害，但无一例外地采纳了在破产惩戒主义之下兼顾债务人救济的思路，只是具体做法有所不同。一种做法是设置“不予惩戒例外”。例如，2016年《最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》（以下简称《保障民间投资通知》）第8条规定：“要注意考量非公有制经济主体规模相对较小、抗风险能力相对较低的客观实际，对……因生产经营出现暂时性困难无法及时履行债务的被执行人……尽量减少对企业正常生产经营活动可能造成的不当影响。”又如，2020年《最高人民法院关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》（以下简称《涉新冠执行意见》）第7条第1款规定：“对受疫情影响较大、暂时经营困难的企业尤其是中小微企业……采取失信惩戒或者限制消费措施前，原则上要给予三个月的宽限期。”再如，2023年10月通过的《最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》（以下简称《促进民营经济意见》）第25条第2款规定，“严格区分失信与丧失履行能力，对丧失履行能力的，只能采取限制消费措施，不得纳入失信名单”，“决定纳入失信名单或者采取限制消费措施的，可以给予其一至三个月宽限期，对于信用良好的，应当给予其宽限期”。另一种做法是“先惩戒、再救济”。根据2017年修改后的《失信名单规定》第10条第1款第4-5项，终结本次执行后“通过网络执行查控系统查询被执行人财产两次以上，未发现有可供执行财产，且申请执行人或者其他人未提供有效财产线索的”或“因……破产程序，人民法院依法裁定对失信执行人中止执行的”，应于3个工作日内删除失信信息。根据《涉新冠执行意见》第7条第2款，“受疫情影响较大的被执行企业尤其是中小微企业确因复工复产需要，申请暂时解除失信惩戒措施的，人民法院应当积极与申请执行人沟通，在征得其同意后及时予以解除”。根据《个人破产法学者稿》第40条第2款，对该条第1款第3项、第5-6项、第8-9项规定的失权措施，债务人确需实施的，可“经管理人审核后，提交人民法院批准”。关于限制迁徙或出境、限制消费，《企业破产法》第15条第1款第4项和《深圳个人破产条例》第21条第4项、第23条有类似规定。根据《企业破产法》第73条第1款，经法院批准可恢复重整债务人的企业经营权，在管理人监督下自行管理。此外，不少地方都在探索如何恢复破产债务人（含事实破产的债务人）的信用，消除失信惩戒的影响。
现行法试图在破产惩戒主义之下兼顾破产债务人救济并不出人意料。但这种兼顾救济的思路不仅无法为破产债务人及其有关人员的救济提供稳定的法律预期，也欠缺独立性而呈现一种踌躇不定的状态。第一，易受司法政策的影响。《保障民间投资通知》与《涉新冠执行意见》本身便是特定司法政策的产物。前者是基于“积极为非公有制经济和民间投资的健康发展提供司法保障”，后者则是为了应对新冠疫情对经济发展的不利影响。但早在《保障民间投资通知》公布前，最高人民法院便提出“用两到三年时间，基本解决执行难问题”，“解决执行难”在很长一段时间内都是司法机关的首要考量。故《保障民间投资通知》甫一公布，便迅速沦落至无人问津的地步。尽管曾有全国人大代表建议严格落实其规定，也未能改变这一局面，直至《涉新冠执行意见》的公布。但随着疫情影响的逐渐消减，当事人还能获得该意见提供的救济吗？而《促进民营经济意见》不论政策出发点还是所采措施均无实质新意。第二，受前述政策导向影响，相关规定的适用条件大多极为模糊。以《保障民间投资通知》第8条为例，“生产经营出现暂时性困难”以及“尽量减少对企业正常生产经营活动可能造成的不当影响”应如何界定？故而，针对全国人大代表的落实建议，最高人民法院才能以“因各个案件中当事人的具体情况存在差别，个案中是否采取强制措施以及如何采取强制措施，需人民法院根据案件具体情况进行处理”予以笼统回复。《涉新冠执行意见》第7条中“受疫情影响较大、暂时经营困难的企业”以及“中小微企业”有无明确标准？对《促进民营经济意见》第25条第2款，何谓“丧失履行能力”与“信用良好”，何时“可以”或“可以不”给予宽限期？对《深圳个人破产条例》第21条第4项和第23条，法院何时得同意出境，何谓“确因生活和工作需要”？第三，不考虑司法政策的影响，实际落实情况亦欠理想。以2017年修改后的《失信名单规定》第10条第1款第5项为例，虽明定执行程序因破产程序启动而中止时须尽快删除失信信息，但并未得到落实。故在2023年上海“两会”期间，有代表建议破产程序启动后应“取消企业法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人的限制高消费措施”，“适当放宽对创业失败者的出行限制”。出于路径依赖，即便规定本身明确，司法机关也不愿轻易放弃破产惩戒主义这样“趁手”的工具。类似地，尽管《企业破产法》第73条第1款规定债务人可在管理人监督下自行管理，但在实践中这一情况并不多见，即便在“九民纪要”第111条尝试明确自行管理的条件后也不例外。这便能解释为何在2016年下发《保障民间投资通知》后，最高人民法院又于2023年出台了《促进民营经济意见》。第四，更关键地，设置“不予惩戒例外”的做法无法回答为何仅能于例外情形考虑破产债务人及其有关人员的救济、在其他情形仍得一概施以惩戒的问题。例如，《保障民间投资通知》《促进民营经济意见》为何区分非公有制/民营经济主体与公有制经济主体？《涉新冠执行意见》为何区分新冠疫情与其他原因导致的经营困难？《促进民营经济意见》的豁免为何仅针对失信惩戒？“先惩戒、再救济”的做法不仅完整保留了破产惩戒主义的逻辑缺陷，也无法回答为何不加区分地施以惩戒后才考虑救济的问题。以企业重整程序终结后的信用修复为例，与其在重整程序终结后再考虑信用恢复，仅当破产债务人及其有关人员确有不当行为时才施以惩戒是否更合理？尤应考虑到在重整程序中债务人也存在融资需求，且这一点本就为立法所承认。归根到底，试图在破产惩戒主义下兼顾破产债务人救济最根本的缺陷在于，未能从根本上明确为何要为破产债务人及其有关人员提供救济，这种救济在债务清理法上处于何种位置，与债权人利益保护之间是否存在冲突；应否彻底抛弃破产惩戒主义而改采破产救济主义，也即与在破产惩戒主义之下兼顾破产债务人救济的思路相比，是否存在能够同时实现债权人利益保护和债务人必要救济的更好安排。但不论立法还是司法实践，早已习惯于对惩戒措施的功利运用和将破产本身视为过错，而抗拒对破产惩戒主义本身加以检讨，更忽略了对上述问题的省思，所以才会出现一方面承认对破产债务人及其有关人员的救济有其必要，另一方面又不愿意承认破产救济主义的独立价值，而只愿设置特定例外或“先惩戒、再救济”这样踌躇不定的局面。
在债务人濒临破产时，因其利益函数与债权人的利益函数出现急剧分歧，实施不当行为的概率诚然更高，但不论事实破产还是破产程序启动，都绝不等于法律上的过错。破产之发生也可能是因为外部原因如市场波动或竞争，抑或商业决策失误。如英国政府官方白皮书所言，“企业家精神天然涉及对潜在收益和潜在风险的平衡。多数创业者往往需经多次尝试才能获得成功”；“创业型经济应为负责任的冒险行为提供支持。”国内学者也指出，“在特定案件中遭受损失的事实并不足以表明导致损失的决策在做出时是错误的”，“商业决策中各种不确定性的存在使得讨论商业决策的正确与否毫无意义”。从实证角度看，原国家工商总局的相关数据表明，半数以上内资企业的生存时间都无法超过9年，中小企业的生存率甚至更低。而且，由于普通市民阶层对信用交易的参与早已日常化，风险与收益的这种权衡也不再是创业者的专属。《深圳个人破产条例》的实施情况可以作为印证。在截至2022年2月28日的1031件破产申请中，“纯因生活负债而提起的破产申请221件，占21.4%”，“因投机、侵权、诈骗、赌博行为而负债的破产申请176件，占17.1%”。毋庸置疑，经济上的成功与失败本身都属于正常现象，不构成谴责或惩戒破产债务人或其有关人员的理由，更何况在大众创业、全民消费的今天。换个角度来说，债权不能实现本就是债权投资需承担的商业风险或法律风险，而非不公平之结果。对调整性债权人（adjusting creditors）而言，由于得自愿决定是否发生、与谁发生债权债务关系并预见债权履行的可能风险，其能够通过合同条款对债权不能实现的风险进行安排，如通过财产担保或第三人保证降低所承受的风险，或是通过利率甚至罚息条款就仍承受的风险予以补偿。由其承担债权不能实现的风险，符合意思自治原则以及成本与收益相一致的商业常识。需专门讨论的是非调整性债权人（non-adjusting creditors），其要么非出于自愿却发生债权债务关系，如侵权受害人并非自愿承受债权履行的风险；要么无力选择交易相对方，如普通员工缺少提前通过合同条款对所承受的风险进行周全安排的议价能力。由这类债权人承担债权不能实现的风险，则可视作“债务依赖型经济”（debt-dependent economy）为鼓励信用经济交往而为破产债务人提供的特殊社会保险。为鼓励经济交往而适当容忍风险的外部化在法律上并非个例，典型者还有公司法上的有限责任。但法律也尽可能为非调整性债权人提供倾斜性保护，包括但不限于可能的优先顺位、强制责任保险、社会救助体系等，以最终将这部分风险转由社会整体承担。易言之，社会整体均得因负责任的冒险行为而受益，最终也应由社会整体承担因此产生的成本。
自英国于1705年通过《破产人常见欺诈行为规制法》（An Act to Prevent Frauds Frequently Committed by Bankrupts）起，债务清理法便开启了文明对待诚信债务人的进程。根据其第7条，若破产债务人（彼时限于“商自然人”）遵守债权人委员会的决议，并及时交出所有财产，则破产程序启动时其所负的全部债务均将免除，并能获得5%的财产返还（最高不超过200英镑）以满足其基本生存所需。尽管此种规定彼时并非以债务人救济为目的，而是为了换取其配合以便于追索其财产，却揭示了一项客观规律，即在债务人事实破产或进入破产程序时，相比于单纯的强制乃至惩戒措施，对其提供适当救济构成债权实现的更佳方式。对债务人的救济在破产法制先进国家如今甚至已成为默认选择，除非有相反证据，法律推定债务人及其有关人员不存在不当行为并自动提供相应救济。一方面，破产债务人的商业价值与债权人债权的实现高度绑定，而前者的实现有赖于通过必要救济使其从债权人个别追偿的重压下得到解脱。普通民商事法律均暗含这样一种理念：当事人基于意思自治对利益的自由追逐便能实现自身诉求，并促进资源的优化配置与社会财富的增长。即通过鼓励个体的经济交往与权利行使来实现资源优化配置与社会财富增长的公共目标。但这一理念并不适用于债务人经济上破产的情境。因债务人财产有限而债权人为数众多，此时鼓励自由逐利将有明显的负外部性。特定债权人通过个别追偿先行受偿，其他债权人的分配便可能减少。更严重的是，债权人的“勤勉竞赛”并不考虑债务人资产的有效运用，对债务人资产的“瓜分”也将“摧毁”实现其运营价值的任何可能。而且，债权人相互间信息不对称，亦难以凭借私力对各自行为进行有效干预。个别债权人或能意识到个别追偿的不效率，并试图统一全体债权人的追偿行动，以使债务人资产的有效运用再次成为可能。但这种非正式安排并无任何强制力，“背信弃义”者反倒可能获利，全体债权人只能重新回到“勤勉竞赛”的原点。面对此种情境，更优的选择是为债务人提供摆脱债权人个别追偿的“喘息空间”，并通过强制性的债务概括清理程序，以新的方式重新实现资源优化配置和债权人整体利益最大化，并维护债权人个体的事前预期。至少不能如破产惩戒主义一般，仍采债务人资力充足时的立场，仅因债务未履行便施以惩戒。另一方面，救济措施的提供也能激发破产债务人及其有关人员实现自身价值的主观能动性。债务人经济上破产的另一重后果是其财富创造积极性的丧失，如前所述，此时财产多出一分都归债权人享有，债务人未有过度冒险或不正当财产转移等不当行为已是万幸。传统的方案便是破产惩戒主义，不考虑债务人有无不当行为而施以惩戒，以迫使其为债权人债权之实现而继续创造价值，即通过惩戒措施将其消极运营或工作的后果内部化。但惩戒措施起作用的前提是，其所产生的不利益或剥夺感大于其所欲实现的目标本身。若债务人资力充足，惩戒措施总体上是有效的，但若债务人已然破产，考虑到履行债务的难度，而创造的财富均由债权人享有甚至要“一辈子替债权人打工”，惩戒措施或并不难接受。这便能解释为何即便采取刑事措施，大量债务人仍然拒绝履行债务。另一种方案则是通过救济措施，如债务的合理宽限、减免等，尽可能恢复债务人财富创造的积极性及其与债权人利益函数的一致性，从而实现双赢甚至多赢。对有再建希望的企业和有未来收入能力的自然人而言，其将获得东山再起的可能和在满足特定条件时未来财富免受债权人追索（即剩余债务破产免责）的机会；对债权人而言，其实际受偿额度得因债务人主观能动性的激发而增加。即便债务人并无再建希望或未来收入能力，予以救济也无损债权人的个人利益。执行法上的执行和解制度以及破产法上的企业重整程序与自然人更生程序均是后一方案的典型体现，不同之处有以下两点。其一，前者不具有对全体债权人的普遍约束力，而后者对异议债权人同样有拘束力。其二，前者通过债权人的意思自治确保对债务人的救济不会损及自身利益，而后者则设有法定的分配标准，以作为突破债的相对性的正当性基础。作为分配底线，任何债权人所得的分配均不得少于依照破产清算程序所能得到的分配。至于分配的上限，自然人更生程序要求债务人将未来一定期限内的全部或全部预期可支配收入均用于偿还债务，企业重整程序则由利害关系人以分组表决的方式确定企业重整价值及各组分配，并辅之以对未通过小组严格适用分配顺位规则。作为对破产债务人救济有效性的证明，世界银行在对多个国家的司法实践进行长期观察后便明确指出，“积极激励的有效性远远大于惩罚”，“通过激励债务人为债权人创造价值……通过其他方式不可能实现”。
更宏观地看，经由必要救济（而非不分对错、轻重的惩戒）对破产债务人及其有关人员进行正向引导，也关乎国家的经济实力与国际竞争力。国家之间的经济竞争，除了经济体量的对抗，还包括制度层面的竞争。何者的法律制度更能激发民众的财富创造热情和消费积极性，就能释放更大的经济活力并占据竞争优势。对此，《公司法》自1993年通过以来，在采有限责任对投资风险加以控制的基础上，对公司资本制度的持续宽松化改革，包括但不限于最低注册资本额的废除、出资认缴制的全面采纳，令人印象深刻。现行《公司法》第152条与第153条更是明确采纳了授权发行制，赋予股份公司董事会决定股份发行的部分权限。另如中共中央、国务院印发的《扩大内需战略规划纲要（2022—2035年）》所指出的，扩大内需、促进消费早已成为国民经济发展的重要支撑。党的二十大报告也明确提出“着力扩大内需，增强消费对经济发展的基础性作用和投资对优化供给结构的关键作用”。但任何主体只要参与信用经济交往就有陷入财务困境的可能。为最大限度地激发民众的投资和消费信心，法律不仅要向民众提供关于投资或消费的事前激励，更应在其因投资或消费而事实破产或进入破产程序时宽容以待。在一个不能正视乃至惧怕失败的制度环境中，哪怕呼吁投资与消费的口号喊得再响亮，民众也不可能真正放心地参与投资或消费。作为底线，法律对商业失败和经济上破产的处理，不应严苛至构成对破产债务人未来积极生活的障碍或阻碍其通过合法商业活动重新起步，更不能造成所谓的“永久债务人”阶层；而应尽可能引导其重新恢复财富创造的动力和正常消费的勇气，重新成为对社会有意义的一分子。因而，如何评价破产债务人及其有关行为，不仅属于市场经济用以维持其经济成员之健康与活力的机制，甚至构成一项特殊的社会公共事业。事实上，不论在投资创业还是消费的积极性上，我国与发达国家（往往也是对破产债务人相对宽容的国家）之间仍然存在不小的差距。以2020年为基准，在15岁至64岁的人群中，平均每千人新注册的企业数量在国内为8.6家，而在英国为18.1家。2021年，我国居民最终消费支出占GDP的比例为38.4%，且近十年来增幅并不明显，而在美国与英国这一比例均在60%以上。债务清理法在新时代的重要任务，就是通过对破产债务人及其有关人员的宽容对待与必要救济，为经济社会发展提供源源不断的创业和消费动力。正是在此意义上，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求，作为建立公平开放透明的市场规则、加快完善现代市场体系的重要一环，必须“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。2024年《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》更明确提出“探索建立个人破产制度”。这也正是2017年中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》所提出的“营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围”的应有之义，以及现行《公司法》第1条明确将“弘扬企业家精神”作为立法目标的外部制度基础。
改采破产救济主义，废除默认惩戒并提供必要救济，绝不等于置破产债务人（含事实破产的债务人）及其有关人员的不当行为于不顾；而是强调仅得在其确有不当行为时施以适当惩戒，不能将债务人事实破产或进入破产程序简单视为过错，只要未履行全部债务便施以惩戒。如前所述，在美国，在重整程序中债务人原则上得自行管理财产与营业事务，但美国法也规定若其确有“欺诈、不诚信、不尽职或严重管理不当”等情形，得剥夺其自行管理的经营权而强制指定管理人。又如，尽管当今各国的个人破产程序均认可剩余债务的破产免责，一些国家甚至采当然免责主义，只要满足法定标准，法院就应当然裁定予以免责而不存在司法裁量空间，但对具有不当行为的不诚信债务人，或基于不当原因而产生的债务，也均将其排除在破产免责的范围之外。《深圳个人破产条例》对自然人更生程序中的破产免责总体上也采纳了这种思路。根据其第98条，故意违反该条例对债务人设定的义务，因奢侈消费、赌博等导致破产，隐匿、毁弃、伪造或者变造财务账簿或资料，隐匿、转移、毁损财产，不当处分财产的，不得免除未清偿的剩余债务。又根据该条例第97条第1款第1、5、7项，“因故意或者重大过失侵犯他人身体权或者生命权产生的损害赔偿金”“恶意侵权行为产生的财产损害赔偿金”“因违法或者犯罪行为所欠的罚金类款项”均不得予以免除。
关于在破产救济主义之下兼顾不当行为规制的法理妥当性，前文或直接或间接已有所提及。其一，与债务清理的比例原则更相适应。破产债务人及其有关人员存有不当行为的比例远不及想象中的高，如前所述，在深圳市中级人民法院收到的个人破产申请中，仅有不到20%的申请人实际存在不当行为。在更多时候，债务之不履行是由于经济上破产本身导致债务人丧失偿债能力，而非债务人主观追求的结果，故即便课以刑事责任甚至拒执罪，也无法确保债权的实现。为对作为少数情况的不当行为加以规制，便对债务人事实破产或进入破产程序的所有情形均加以惩戒，实有“宁可错惩一千，不可放过一个”之嫌。其二，与正向引导当事人行为的要求更相适应。正向引导当事人行为的最基本要求便是审慎区分其行为的对错、轻重。只有救济而欠缺惩戒，或是只有惩戒而没有救济，当事人的行为都将趋于恣意。对诚实但不幸的债务人提供救济，并对有不当行为者施以惩戒，这种审慎区分基础上的差别对待才能为当事人提供明确的行为指引。唯有如此，才能在对当事人的不当行为进行规制的同时，最大限度地消除诚实但不幸者对破产和失败的恐惧，最大程度地为经济社会发展提供投资与消费的动力。其三，不当行为惩戒回归本位以及职责错配体系破坏力的消除。在当事人确有不当行为时加以精准惩戒，本就是惩戒措施应承担的职责。这样一来，破产程序启动规则便可以放心回归及时提供破产救济的职能；个人破产程序中免责资格排除规则的不当行为规制功能也能得到充分发挥，由于破产免责是个人破产法上对债务人最重要的救济之一，免责资格的排除即能充当极为有效的惩戒措施；个人破产清算程序也不必再额外设置破产免责的考察期，而应在确保其适用对象为无未来收入能力者的基础上，尽早提供对未偿剩余债务的破产免责。
除了在法理上更自洽，与在破产惩戒主义之下兼顾破产债务人救济相比，宽容对待破产与失败，仅于破产债务人及其有关人员存在不当行为时施以惩戒，还能够最大限度地降低不当行为规制的成本。如前所述，在债务人濒临破产时，其利益函数与债权人的利益函数将出现急剧分歧，实施不正当财产转让等不当行为的概率确实更高。但在债务人及其有关人员确有不当行为时才有可能需要施以惩戒，不加区分而一概施以惩戒，反倒会进一步扩大债务人与债权人的分歧，最终甚至会损及债权人利益。当债务人濒临破产而近乎甚至已然无所可失时，通常的惩戒措施甚至刑事措施或许都不足以再将债务不履行的负外部性内部化；反倒可能令原本仍打算尽力履行的债务人产生相反动机，成为压垮其尽力履行心理的“最后一根稻草”，因为即便再尽力履行，在经济上和法律上都可能无法再得到任何正面评价。不论设置“不予惩戒例外”还是“先惩戒、再救济”都无法从根本上改变这种局面。概言之，破产惩戒主义实际上是以激发当事人不当行为动机的方式来规制不当行为，无异于“抱薪救火”。破产救济主义的优势不在于提供更具威慑力的惩戒措施，相反，即便施以惩戒也强调不得超过必要限度；而在于通过提供救济措施，尽力恢复债务人与债权人的利益一致性，从而最大限度地消除不当行为发生的概率。即通过降低不当行为规制的必要性，从源头上降低不当行为规制的成本。考虑到现今经济规模的体量、经济交往的频次、事实破产或进入破产程序的债务人数量，这一点的意义尤其重大。事实上，通过提供救济措施换取破产债务人及其有关人员的配合，使其为了自身利益而服务于利害关系人整体的利益，进而实现破产程序的低成本顺利运行，在域外债务清理法上早已被证明是行之有效的策略。例如，在对破产债务人较为宽容的美国和英国，自然人破产债务人中有不当行为者的占比仅为1%至3%，这比前文提及的深圳的相关数据要低得多。不仅如此，即便债务人及其有关人员确有轻微的不当行为，以其后续行为有利于债权人利益为前提，亦可不对其施以惩戒。例如在美国判例法上，若董监高在重整程序中确有贡献，重整计划得放弃对其责任的追究。这种附条件的宽恕安排同样能够起到正向引导作用。在终极意义上，一切法律问题及其答案都植根于所处之社会经济条件，如何评价破产债务人及其有关行为也不例外。人类社会已从自给自足、视信用与负债为罪恶的农耕时代，发展至将信用视为“必要的恶”，再到鼓励并高度依赖信用经济交往的时代。不论商业组织、普通市民抑或非营利法人或地方政府都是市场主体或潜在的市场主体。每个市场主体既可能是债权人，还可能是债务人，且往往同时是债权人和债务人。一方面试图尽力鼓励投资、创业与消费并弘扬企业家精神，另一方面仅因当事人失败或破产便给予系统性否定评价，这样的悖论实难为债务清理法所接受。破产惩戒主义不仅在个案中对债务人过于严苛，而且无助于债权人利益的实现，还与社会经济条件的宏观需求不相适应。改采破产救济主义，在尽可能的范围内宽容对待破产债务人并提供必要救济，仅在存在不当行为时施以惩戒，不仅能在个案层面取得更好效益，也更符合社会的共同利益。毕竟，宽容对待失败或破产的债务人，就是宽容对待面临失败或破产时的自己。
黄骏庚｜走出法律文化研究的困境：概念反思与对象重构
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