公司参与ESG实践，通过自律机制承担环境责任，不仅体现了公司自利原则的内在逻辑，也是现代公司受可持续发展价值指引，回应环境规制方式革新的具体行动，体现了现代公司角色由商主体向“企业公民”变迁、公司立场由个体性立场向公共性立场转变、公司治理由私法向公共领域迈进的趋势，成为促进环境、社会和公司治理目标的重要方式。2023年修订的《公司法》第二十条进一步明确公司应充分考虑生态环境保护等社会公共利益、承担社会责任，公众对公司环境责任自律机制的期待更高。不过，由于公司社会责任机制客观上存在基于外部制度环境和内部治理规则的缺陷，公司环境责任自律机制实际上还是存在明显的效用困境，需要正确评估公司环境责任自律机制的作用方式，结合新《公司法》实施提出改进方案。在新《公司法》强化ESG责任的背景下，一方面，需要促进公司环境责任自律机制与环境规制的相互沟通，提升公司环境责任自律机制与外部规制的耦合支撑；另一方面，需要改善与公司环境责任自律机制目标相适应的内部治理机制，从主体和行为两个维度推动公司自觉承担环境责任，将公司环境责任自律机制纳入公司治理体系。
“人靠自然界生活”，维护人与自然的和谐，保护生态平衡，是马克思生态伦理学的题中之义。传统上，环境保护、气候变化存在典型的集体行动困境，落实问题解决方案的责任落在政府身上，通过确定全面的法律和政策框架协调不同行为者的行为，减少负外部性，并公平分配行动成本。其理由是，任何人都对环境治理负有共同和个人责任。就减排而言，无论个体对温室气体排放多么微小，都会导致大气中二氧化碳水平的增加，从而导致气候变化。而任何一个行为者减少排放的努力，都会产生积极的外部性，无论在何处减排或减排多小，都会使其他所有人受益。有学者从经济和金融角度分析了企业社会责任（CSR），将公司环境责任自律机制视为解决与社会成本相关问题的科斯解决方案。有关环境问题的国际共识是，环境治理目标的实现需要所有人的参与，包括政府监管、行业自律和公司自愿参与环境治理承诺等举措。环境、社会和公司治理（Environmental,Social and Governance，ESG）成为最突出的全球环保议题。如奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）所言，一千个城市是完全不同于一个城市的，我们有许多的事情，我们需要全球行动，我们可以在多个尺度上采取行动，累积效应将减少温室气体排放。其中，公司有效履行环境责任被理解为理想状态。2005年修订的《公司法》在坚守公司自治传统的同时，开创性地增设了公司社会责任条款，不仅推动企业角色的重新定位，也推动了公司环境责任自律机制建设，尤其是在推进“双碳”过程中，强化对与环境资源问题有直接利害关系的主体在环境目标实现中的保障作用的认识，进一步加强并落实为具体的实践，采取的行动或是体现为法律设定公司环境保护责任规范的强制性要求，或是促进行业主体间强化环境保护治理的安排，抑或是为公司制定与商业性质匹配的环境保护规则约束等等。2017年《中华人民共和国民法总则》（已废止）第九条明确规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。该条款尽管没有采取“应当遵循”“不得违反”等表述方式，但将绿色原则作为民法典的基本原则并在各编加以贯彻，在全球民事立法中具有开创性意义。2018年《上市公司治理准则》明确上市公司将生态环保要求融入发展战略和公司治理过程，积极履行社会责任，同时要求上市公司依照法律法规和有关部门的要求披露环境信息及履行扶贫等社会责任相关情况和公司治理相关信息。2023年修订的《公司法》（以下简称为：新《公司法》）第二十条更是进一步明确，公司应“充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益”“国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告”。可见，ESG的兴起代表了对公司一种新的、更全面的理解，意味着企业需要将社会、环境、道德、人权和消费者关切等内容融入业务运营和核心战略，最大限度地为股东和利益相关者创造共享价值，并识别、预防和减轻可能的负面影响。尽管ESG涉及投资、评级、实践、信息披露等多个方面，涉及的参与主体也不同，但其核心不仅包含基于责任（compulsory based）的《公司法》等法律规范，也包括基于社会意识（voluntary based）的公司自律规则。新《公司法》对ESG责任的明确规定，更需要进一步建构公司环境责任制度与公司环境责任自律机制之间的衔接问题，更好促进公司环境责任目标的实现。二、公司环境自律机制是公司ESG责任自觉的核心要义与环境监管相对应，公司环境责任自律机制是指公司作为独立的主体，对其市场行为实行自我规范、约束和控制，以达到环境保护的目的。美国经济发展委员会曾将社会责任行为分为自愿行为和非自愿行为，“自愿”“非自愿”行为的本质取决于责任是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，三者的边界并非一成不变，其内涵及行为强制性程度会随着社会发展发生变化。“自律”也并非限于公司内部管理，包括公司采取可能的措施来约束其他市场主体和市场行为以更好达到环境保护目的的行动。随着ESG理念、标准体系、评级机制和法律的不断发展，公司环境责任日益强化，公司环境责任的一元规制局面发生了很大改变，各类社会主体践行ESG的积极性不断增强。包括约束公司自身及公司内部各组织的自律机制以及约束供应链参与主体的公司环境责任自律机制共同发挥作用。前者是指发挥公司组织的积极作用，表现为越来越多的公司特别是跨国公司和上市公司在章程或经营战略中自觉将ESG纳入战略管理，设立专门治理机构，提升公司的ESG表现力。全球环境信息研究中心（CDP）和普华永道2024年发布的一份报告显示，2023年全球有超过23000多家企业在CDP平台披露其环境相关表现，较2022年增长约25%，其中中国（含港澳台）参与CDP气候变化相关环境信息披露的企业超过3400家，较2022年增长约26%。另外, 2023年我国有2099家A股公司披露2023年度ESG报告。后者是指公司推动约束供应链参与主体的自律机制，旨在推动同行业或上下游行业形成规则约束。如欧莱雅制定覆盖全行业的美妆产品环境影响评估/评分体系，以倡导消费者作出可持续的消费选择。正如一位首席执行官所言，行业现在必须发挥领导作用，而不是依赖政府。环境法治发展甚至推动形成新的法治机制，如同公司环境责任自律机制，市场组织在市场中可以自由地制定规范准则，进而成为法律和社会压力适当控制和监督社会成员形成的期待目标，也就是说，类似的行为规则及其执行一定程度上可以成为政府主导的缓解措施的替代性解决方案。因为环境危机尽管被概念化为“全球问题”，但归根结底，它是数十亿个人、家庭和公司以及地方、地区和国家政府采取行动的累积结果。公司环境责任自律机制改变传统的命令控制模式，有利于通过社会力量，形成内部自主与外部影响相互渗透的实施路径。《公司法》与公司治理通过对公司权力限制或不当行为内部约束等方式，调动公司在特定行动领域的积极性和创造性。《公司法》的修改进一步体现生态文明理念，直接回应《民法典》中“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”原则的要求，推动现代公司的社会企业属性进一步彰显与企业环境责任的具体落实，有利于唤醒企业环境责任的内在自觉并嵌入公司治理机制。通过多次谈判、协商和妥协的博弈，公司得以在履行环境保护责任过程中生成能够灵活反映组织以及个人态度的规则，进而有利于补充正式规则的不足，持续形成与优化公司环境相关的自律机制，进而助力生成使公司环境保护更为自主的秩序。首先，公司得以利用其在环境保护领域的知识优势弥补规制者的信息赤字和执法资源的不足，在增强现有规范效力的同时，寻求弥补正式法律规范之局限。当与公共池塘资源问题有直接利害关系的人，积极参与改变和强化治理安排的时候，有效的规则更容易产生。人们虽期待政府和新的法律能够解决气候危机等环境问题，但解决危机的办法主要不是取决于政府的行动，而是取决于个人的行动，不是依靠新的法律，而是依靠道德的复兴。多数情况下，社会规范是以谈判和协商的形式所自发产生。政府不能完全依赖拘泥于形式的官僚政治，因此，需要将权力分散和移交，并依靠人们去自行组合。而这种组合的先决条件是内在化的规章和行为规范。这些“正式化内在规则”（formalised internal rules）不是外生给定的，是在多次重复博弈和均衡中发展而来，是来源于市民社会，尤其来源于治理和善治中的个体。大量自律性规范不仅可以促进可持续商业的发展，而且能够保证规则快速适应市场变化。实践中，公司环境责任自律机制往往接近于公共行政部门在国内法律体系中发挥的作用，如制定议程、规则和标准，实施合规监督、判决、裁决和制裁等。其次，公司环境责任自律机制有利于扩展出一种自生自发的秩序，其中，约束供应链参与主体的自律机制，是构成环境保护秩序的重要基础。如戴尔的强化供应链的准入、定期评估等举措，将回收的产品塑料再次应用到产品开发，支持供应商废弃物分类、零填埋的项目，最终在供应链内部实现塑料的绿色转型，同时，与28家企业成立太湖社区圆桌会议。中远海能制定《供应商管理办法》《采购管理办法》等制度，明确所有合作供应商环保方面的行为准则，在供应商准入环节开展尽职调查，要求供应商在入库前签署《环境和职业健康安全管理告知书》。与规制者确定的刚性规则相比，不少公司更愿意遵循其内部规则或接受更具“关联性”的社会子系统的控制。尽管公司环境责任自律机制设定的环保要求有可能比监管规则的要求更低，但也很可能会比竞争对手实施更严格的环境保护，以提高进入壁垒和增加潜在竞争对手的成本。这种强制性的自律机制会直接为企业竞争对手制造监管障碍，从而形成市场驱动的“竞争”。例如，上市公司等大型企业通常采取更为严格ESG要求，甚至有意约束各类中小企业的交易方，表现出强有力的环境责任能力。ESG表现良好的企业容易得到更多利益相关者的认可，潜在供应商或客户更信任且愿意与之建立联系。在各方相互督促、激励的良性循环中，公司间更容易形成良好的环境保护秩序。一般认为，ESG制度为资本市场提供了市场驱动的解决方案，允许并鼓励公司在考虑利益相关者的利益时，对涉及环境的调整措施“量体裁衣”。多数公司积极承诺践行ESG，制定环境责任自律机制。当然，也有更高目标期待者对ESG更高标准的要求是否已经或将使公司行为发生重大变化持怀疑态度。甚至有批评认为，一些公司表面上开展一些“浅绿”的环保举措，但并未从行为上确立绿色发展理念。如布莱克韦尔德（Brent Blackwelder）所言，虽然企业现在出现的一些环境变化是真诚的和受欢迎的，但许多是肤浅的，有些是彻头彻尾的转移，还有一些是专门设计的，以防止更严格的公共政策出现。回溯《公司法》的沿革，2005年引入公司社会责任条款以来，公司社会责任的内涵、性质、履行以及不履行后果等仍未形成足够共识。2023年《公司法》修订进一步明确企业社会责任的内涵，旨在明确引导企业在追求经济利益的同时也要关注环境、社会和治理问题，但仍未直接与组织规则、公司内部治理规范直接衔接，选择以公司自律与公司社会责任披露为基本实施保障。比较《民法典》和《环境保护法》等法律规范，《公司法》在环境社会责任规范方面依然存在不同系统理性的“破坏性冲突”，存在着一定程度的规则“缺位”困境，自律机制效用存在较大局限。
外部制度环境：ESG制度尚未消除公司成本与社会成本之间的差异
在可持续发展理念指引下，ESG制度的雏形已经初步显现。如上市公司ESG信息披露制度就确立了以鼓励性、自愿性的弹性伦理义务为主，以强制性、可诉性的刚性法律义务为辅的规则。其中，强制披露规则较为明确，自愿披露的环境信息内容、范围及标准的规定则较为模糊。如果利益发生偏离，模糊的规则难以用来判断公司是否做到了优先考虑环境保护利益。事实上，几乎所有企业和社会在环境问题上的冲突都可以回溯到与污染相关的——私人成本和社会成本间的差异。全球变暖、酸雨和城市污染本质就是因为社会成本超过私人成本，是公司与社会之间冲突的结果。可以确定，公司是否切实履行环境责任并主动披露ESG，主要取决于ESG披露预期收益与成本之间的综合权衡。由于生态环境属于“免费”的公共资源，存在租值耗散问题。公司在环境方面增加投入将会增加额外成本，在履行ESG外部成本无法内部化的情况下，会导致边际私人成本大于边际社会成本，造成额外负担。同时，如果以更高的成本为代价来实现自愿披露的ESG信息，真正有动力自愿披露的公司及高管将面临阻力。显然，当前制度供给缺乏提倡性法律规范，没有赋予公司有效追求ESG目标的制度激励。也有证据表明，一些公司环境责任自律机制超越了ESG制度的要求，但体现的是基于单公司主体的主动性，缺乏系统协调治理的安排。由于缺乏量化ESG绩效指标的评价体系，公司更有意愿选择个性化安排。不同公司间采用显著差异性的ESG度量指标与指标体系严重影响横向的ESG度量比较，而且不同公司的披露形式不统一，披露内容往往倾向于环境治理方面的定性信息。如欧莱雅（中国）2013年环境责任计划——“美丽，与众共享”，致力于将集团亚太地区最大的彩妆生产基地天美工厂建设为“零碳工厂”。欧莱雅（中国）2022年“欧莱雅，为明天”的项目制定了十年计划 （2020—2030），提出在2030年将在售产品的碳足迹减半。再比如，《美团2023企业社会责任报告》披露，“青山计划”已在全国14 个省份15个城市落地规模化垃圾分类及餐盒回收项目，累计回收约1.76万吨塑料餐盒；另外，2023年美团单车和电单车的用户通过绿色低碳骑行，累计减少碳排放约48.58万吨。ESG披露过多以象征性口号和原则代替实际履行的信息，社会责任信息披露容易被质疑为异化的商业广告。此外，由自我激励型公司发起的倡议和实践，甚至未被汇编到公司环境责任的共同框架中，更缺乏监管机构能够及时作出指引公司环境行为的评价框架。这些现象一方面说明公司以环境责任自律机制践行ESG具有一定的基础；另一方面也说明既有制度尚未消除公司成本与社会成本之间的差异。
内部治理规则：绿色治理理念并未在自律机制中得到实质性确立
从经济社会发展进程来看，我国仍处于工业化历史的过渡阶段，多数企业在处理环境问题方面仍缺乏经验。事实上，公司的“行为”通常需要进行复杂平衡，根据感知到的竞争状况和社会情势做出选择。以上市公司为例，自律机制应当与核心治理机制相挂钩，决策机制、信息披露机制和激励约束机制都应当体现公司环境责任自律机制的效用。公司通过自律机制参与ESG实践，就必须有足够大的动机促使企业参与环境保护，即企业能够在采取自我监管措施上有所裨益。一个执行良好的ESG自律机制不仅应该消除企业与社会在环境问题上的冲突，而且也应当被记录与评价，或者至少以满足外部监管形式完成。虽然监管机构要求公司遵守ESG评价体系和披露要求，但公司环境责任自律机制的落实，如社会责任报告往往成为塑造良好社会形象的宣传工具。公司披露的信息更多强调其在环境保护方面做出的积极贡献，很少能全面完整地披露公司行为对环境带来的负面影响。另外，比较商业世界广泛存在的公司集团而言，集团层面的ESG自律机制并未延伸到境外子公司也显示出公司ESG自律机制的不足。有学者提出，典型的法人团体是一个作为法人集体组织的单一企业。母公司通常能够控制其子公司，可以确定（和解雇）子公司的管理层，影响子公司决策，等等。但是，大多数企业集团只为整个集团企业ESG环境信息披露报告。有限责任制度的约束使母公司并不能当然有效监督子公司环境责任的履行，子公司有时为了创利会无视母公司规定的环境责任自律机制，甚至根本不顾企业行为对环境造成的严重影响。对于企业集团而言，由于其业务的特殊性，在地域链上会涉及境内和境外企业，在业务链上会涉及产业链供应链的上下游企业。在现实的商业环境中，竞争和风险不仅存在于单公司主体中，还存在于各供应链之中。党的二十大报告提出，要“着力提升产业链供应链韧性和安全水平”。对于产业链供应链上的企业而言，有时需要整体协同对外履行社会责任，而无法独善其身。换言之，供应链上企业社会责任的丑闻不仅会增加自身声誉风险，还会增加合作伙伴声誉风险。因此，当企业无法满足供应链上合作伙伴对社会责任的要求时，供应链上合作伙伴很有可能会终止合作。某一个供应链上的企业ESG责任履行存在问题或违反环境保护等义务时，有时会影响整个企业联盟ESG责任履行的稳定性和合法性，且在无形中增加交易成本，甚至将公司成本再次转嫁为社会成本。由于供应链风险存在跨链转移的特点，加之供应链中的上下游企业具有利益一致性，实践中很可能会基于集体行动主义共同选择性地披露“好信息”以规避ESG责任的履行。在企业集团和企业联盟的集体行动中，如果一个大集团中的成员有理性地寻求使他们自我利益最大化，他们不会采取行动以增进他们的共同目标或集团目标。如前所述，企业在践行ESG要求时会进行成本和收益的衡量，而最终决策的作出即为公司内部自治的结果。“理论在一个国家实现的程度，总是取决于理论满足这个国家的需要的程度”。作为一组开放的概念群，ESG内涵随着经济社会的变迁和理念的更新而日益丰富。从富时罗素（FTSE Russell）、明晟指数（MSCI）等国际知名ESG评价机构到商道融绿、华证等国内评级机构的指标体系来看，内涵已不同于传统公司社会责任。ESG倡导的价值观也并不只是由一个中心标准制定者决定的。恰恰相反，内涵的制度化是利益相关方磋商的结果。事实上，在国家监管不力或缺乏的情况下，公司环境责任自律机制在短期内究竟能在多大程度上取得成功尚存在疑问。事实上，现代公司社会责任（环境责任）必然与法律规范存在某种关系。没有法律规范的参照或者指引，就很难讨论公司社会责任（环境责任）。社会责任与法律责任相互交织，法律义务是通过法律制裁，如罚款、监禁或民事责任来执行的，社会义务则包括通过法律制裁无法强制执行的义务。社会义务通常包括法定义务，但社会义务的概念更为宽泛。实证研究表明，国家强有力的气候行动法律框架是公司参与气候治理的关键驱动力。在自律机制与规制耦合支撑的前提下，自律机制可以落实对公司及公司内部各组织的约束作用，引导公司、股东会、董事会及董事等做出符合法律规定、行政指导、公司章程等关于ESG环境责任要求的行动。
新《公司法》第二十条鲜明体现了ESG 理念，要求公司在环境保护、社会公益和公司治理方面考虑更多利益相关者的利益。不得不承认，ESG评价体系、信息披露规则对环境责任的要求通常会给公司带来更多的成本。将违法成本与环境保护成本进行比较，如果前者成本远低于后者时，大部分公司仍可能会选择影响甚至于损害环境利益的经营行为模式，环境规制与自律机制发生“破坏性冲突”，进而让公司环境责任自律机制发挥效用的路径迷失。完备的环境规制是环境保护的基石，是公司环境责任自律机制的指南，但《公司法》第二十条的实施依赖于一套关于公司环境责任自律机制的有效指引。结合以往企业环境责任治理和规范公司自治的实践情况，在公司法框架下考虑公司环境责任自律机制发挥效用的路径，可以从主体和行为两个层面予以规范，因为公司治理不仅仅是公司内部的权利如何安排，还包括如何透过外部监管体系有效实现公司内部的治理改善。在主体层面上，既要考虑公司自身在自律机制效用发挥上的作用，也要考虑公司治理权的直接和间接行使者——股东会、董事会等机构，股东会和董事会是规制公司治理中利益冲突和公司良好决策的核心工具。在行为层面上，一方面，公司环境责任自律机制中的“律”更多指的是一种行为，即行动机制；另一方面，在公司法框架下，这种行为以决议行为为核心，围绕权限和程序展开，主要表现为公司章程行为、公司股东会行为、公司董事会及董事行为三种类型。第一，以章程来确立公司环境责任条款的基础性地位。章程是现代公司自治的基本原则，对内是公司及内部各组织的行为指南，对外是公司贯彻ESG理念最有效的“宣言”。章程行为作为法律行为中的决议行为，其内容不仅涉及成员之私权，更为重要的是涉及成员之共益权。以上市公司为例，《上市公司治理准则》中明确了“上市公司应当积极履行社会责任”“将生态环保要求融入发展战略和公司治理过程”。因此，公司章程和内部治理规则理应符合并体现履行环境责任的要求。《关于中央企业履行社会责任的指导意见》提出，将履行社会责任纳入公司治理，融入企业发展战略。在实践中，越来越多的金融机构和企业，特别是跨国公司和上市公司，都将ESG纳入其章程和经营战略之中。因此，在公司内部治理中，公司环境责任自律机制发挥效用的首要前提是以章程确立公司环境责任条款的基础性地位。在公司法层面，应当规定公司“章程必备条款”和公示要求。对上市公司而言，可以考虑在《上市公司章程指引》中引入绿色发展和绿色治理的内容，利用软法规范引导上市公司在章程中明确树立绿色治理理念。其中，章程中公司环境责任条款应当包括环境责任自律机制的内容、实现方式及组织（如设置董事）等。章程条款具有严格程序性，鉴于公司环境责任条款的重要意义，该类型条款的变更应当遵循多数决定机制，即应属股东会的权限且满足2/3以上绝对多数的要求。第二，将公司环境责任自律机制落实到公司议事制度。一般而言，股东会掌握公司重大事项决策权。从公司日常运行和决策事务的执行来看，公司环境责任决议行为嵌套式地发生于股东会、董事会、监事会等会议中，如环境信息披露行为。团体法的制度设计要尊重和维护团体自解纠纷的能力，不能仅仅寄希望于以外部机制解决内部问题。因此，公司法有必要明确议事主体实现公司环境责任自律机制的基本原则。第一个原则，议事主体（股东会、董事会及董事）在决定组织结构变动、制定或修订章程等规章制度、做出经营管理决策等事务中，应当根据公司章程环境责任条款对决策行为进行审查。实际上，衡量企业对社会的贡献，最重要的不是“口头上的责任”，而是责任的可考核性。如果“责任”不具有可考核性，即便有人声称对所有人负责，也无办法判断他是不是做了分内的事，甚至不知道一个企业或有权代表其行事的自然人是在做好事还是坏事。问题的关键不是对公司环境责任自律机制强调得不够, 而是如何将环境责任自律机制落实到内部治理制度中。因此，也可以将章程中公司环境责任条款的实施与保障作为新《公司法》第一百八十条框架下董事、监事、高级管理人员“勤勉义务”的重要内容。值得注意的是，不同于2018年《公司法》，新《公司法》对公司内部董事、监事、高级管理人员（以下简称为：“董监高”）的守法（合规）和忠实勤勉义务进行了拆分，进一步细化且丰富了“董监高”忠实勤勉义务的内涵和具体内容。其中，守法（合规）义务涵盖的约束规范包括法律、行政法规以及公司章程。守法（合规）是对董事行为或者执行职务的最低要求，是董事的法定义务，也是董事履职的基础义务。因此，公司章程嵌入环境责任条款的意义在于，通过章程规定的义务来约束“董监高”的履职行为。就勤勉义务而言，新《公司法》明确“董监高”在执行职务时，应当为公司的最大利益行事，并且尽到通常应有的注意义务。据此，“董监高”的议事和决策行动，首先，应当遵从现行规范体系中关于企业环境义务的规定，对“公司的最大利益”应理解为合法利益。新《公司法》第一百七十九条明确“董监高”的守法（合规）义务，勤勉义务的履行必然建立在其行为守法合规的基础之上。因此，可以排除“董监高”对决策收益大于环境责任成本的抗辩，“董监高”履职时违反环境义务的行为也应归入违反勤勉义务规范的范围。其次，考虑到ESG的兴起与现代公司治理理念的转变——从股东至上理论转为利益相关者理论，是密不可分的。“公司的最大利益”不应仅局限于股东利益，应当包括利益相关者的利益。“只有真诚回报社会、切实履行社会责任的企业家，才能真正得到社会认可”。公司管理层理应意识到履行社会责任是实现义利并重、多赢共享的必要路径。公司理应贯彻法律法规对企业经营设定的环境保护义务，提供符合环境强制性义务的产品与服务。当公司为消费者提供符合环境合规要求的产品和服务时，能够获得消费者和社会的认同，或表现为主动为环保产品和服务付费。这充分表明，董事通过践行ESG是可以提高公司经济效益，并避免出现因违反ESG而减损公司效益的现象。一言以蔽之，“董监高”践行ESG的行动和决策，是实现公司最大利益的应有之义。《公司法》对董事义务的约束是为了确保其对环境义务的不违反，在促进董事环境义务的履行上，可以考虑配以相应的激励机制，如环境义务的履行与薪酬挂钩，从正面激励管理层对绿色发展的支持。另外，新《公司法》第一百八十条新增了控股股东和实际控制人的忠实、勤勉义务，被称为“事实董事”的约束条款。在公司决策过程中，基于控股股东和实际控制人的影响力，其同样可以介入公司事务并做出决策。在《公司法》的规范体系中，控股股东和实际控制人的忠实、勤勉义务同样置于守法（合规）义务的框架之内，进而受到章程规定义务的约束。目前而言，公司对于ESG包括环境责任的履行是兼具强制性和授权性的特点。其中，授权性环境责任的履行与实现，除通过章程嵌入的方式之外，可以将社会责任融入公司治理规范，如建立公司社会责任委员会，将商业决策的社会影响评估日常化、专业化。第二个原则，如果法律已经明确规定，则公司需要对决策行为进行ESG审查。有效的公司环境责任履行需要多种因素的结合，法律是其中之一，当刚性法律明确规定了环境责任要求和标准，股东会、董事会及董事须以此为限在公司内部代表公司履行环境责任。但是，直接将刚性的ESG机制嵌入公司环境治理可能会产生“僵化嵌合”现象，实践中，董事很可能为了规避自身责任而激进地开展ESG治理，在董事决策不当而引致的事后追责中, 董事以ESG的天然正确性作为抗辩理由以求免责。这样虽并无不可，但很可能会对公司发展及自律机制的实现产生反面效果。在刚性法律约束公司履行环境责任的前提下，董事做出开展ESG行动的决策并不构成对守法（合规）义务的违反。此时，与责任可能相关的则是董事勤勉义务的履行，这其实回归到了上文提及的对“公司的最大利益”的判断。在一定程度上，“公司的最大利益”是董事商业判断的反映。义务和责任是一组相对应的概念，“董监高”责任的配置应当以其违反的义务为基础。新《公司法》对守法义务、忠实义务和勤勉义务进行了区分设计。其中，环境义务被包含于“董监高”的守法和勤勉义务之中。通常，“董监高”在违反上述义务的情形中，对应的是其执行职务时的赔偿责任。以董事的行为为例，当董事的行为不是董事执行职务的行为，即使该行为对公司造成损害，但不属于新《公司法》第一百八十八条规定的董事责任，应当以《民法典》规定的民事责任对待。因此，在事后追责中，新《公司法》第二十条确定的ESG内涵不能够作为当然的豁免条款，应当审慎判断董事主导公司承担环境责任的行为是否合理地符合公司法的要求, 如果超出了限度而损害了公司及股东的利益, 董事不能因此而免责。第三个原则，法律规定和公司章程以外的其他责任，当法律规定和公司章程没有明确议事主体在执行事务中应履行的环境责任时，应当允许议事主体根据公司章程和公司定位进行合理、审慎地判断并做出决策行为。在实践中，企业在ESG环境信息披露中的选择性披露、“漂绿”等行为，反映出公司对生态保护的不作为，也暴露出公司合规建设不到位的事实。环境合规体系的构建，兼具法律和道德的双重标准。例如，欧盟曾通过规范要求企业对履行社会责任的情况进行公示，以此促进企业将社会责任嵌入企业规范。以董事履行环境责任为例，法律规定和公司章程以外的其他责任是弹性或柔性的，而不是刚性的。当董事在执行事务时没有严格履行公司环境责任，在这种情况下，公司商业活动与环境保护目的很可能会发生冲突，董事是否应当受到商业判断规则的限制？实际上，《公司法》第二十条的原则性和ESG理念的灵活性使公司环境责任自律机制在与决策机制内在沟通时，要考虑公司决策行为能够适应不断变化的财务、社会和环境条件，同时也应当对超出经济效益之外的ESG事项予以评估。有学者将ESG治理分为法律、经济与裁量三个层次，在裁量层次的ESG治理上，公司法应当为公司环境责任自律机制匹配更高的商业决策自由，赋予议事主体调适ESG理念灵活性和公司类型差异性的自由。法律对公司事务的审查通常不能过于积极，而是应该采取谨慎而节制的态度。因此，判断议事主体在执行事务中应当履行的环境责任内容时，需要考虑公司类型的差异性。首先，不同类型公司的环境责任应当充分体现在公司产品和服务上，如银行应当遵守国家的环境政策、环境金融、绿色金融战略的要求，必须设置专门的绿色贷款产品。同时，对不同类型的公司进行适当区分。大型企业，如跨国公司、企业集团等，企业社会责任报告应当进行强制披露；中小企业，则允许其在符合规定的范围内予以强制和自愿披露。其次，尊重不同行业、不同领域公司环境责任自律机制落实的差异性。如服装、化工、冶金等高污染行业的公司，董事的决策行为应当充分考虑环境方面的社会责任信息及强制性披露等问题；对于互联网等依托高新技术、几乎不存在环境污染问题的行业，环境信息披露则可遵循自愿为主的原则，在整个过程中，公司董事可以拥有更多的商业决策自由。
环境主义的思想根源在于生态学，即自我调节、自主系统的科学。在环境规制中，一直是通过控制人类干预来保护生态系统免遭威胁。从这个角度来看，规制得以制止可避免的干预，控制不可避免的干预的有害影响。20世纪70年代初以来，政策制定者对环境规制的路径从严重依赖监管，转向使用激励或基于市场的政策工具，如采取经济税收工具来影响私主体的行为变化。有研究发现，增值税留抵退税政策的实施显著提升了试点企业的ESG表现。这些选择为公司提供了一种手段，使其成为尽职尽责的利益相关者，而没有ESG表现的公司可能会遭受竞争损失。与此同时，一种新的选择——将注意力集中于私主体自愿保护环境的层面上，引起了政策制定者的关注。在当前社会责任框架中，公司环境责任自律机制成为必不可少的部分。这种自律机制发挥效用的根本基础是与规制耦合支撑。当监管者与被监管者共享监管时，在谈判、协商、妥协等过程中能够协调平衡各利益、权利和要求，在多元利益冲突中方能实现环境保护目标。第一，在监管规范演进过程中实现耦合支撑。现代商法并非一开始就是由政府制定的，而是从商人的实践活动中来的。在世界范围内，软法多是基于全球公司治理运动中诞生的公司治理准则。早期英美部分公司治理规则，不是由立法者，而是由机构投资者或非官方机构制定的。一旦监管机构确立了可接受的公司行为一般准则，下一步就是针对特定行业和公司制定监管规范来监督行为。实践中，当监管机构缺乏关于替代政策成本的信息时，公司环境责任自律机制可以发挥重要的信息作用。ESG表现综合衡量了一家企业在环境责任承担的作为，如果一家企业的ESG评级较高，可以认为其可持续发展能力较强，通常，政府对这种高质量企业的扶持力度也会大于那些高污染的不可持续企业。有研究发现，公司单方面过度遵守监管标准可以作为一种信号，如自愿采用清洁技术其实表明采用清洁技术的成本低，即遵守成本不会太高。因此，监管机构在平衡利润、消费者福利和环境外部性后，可能会发现强制公司采用清洁技术是可取的。当然，如果政府采取更严格的规制措施，效率更高的企业会通过提高竞争对手的成本来平衡自身成本的增加，进而获得收益。第二，自律标准的高低与环境监管程度强弱的耦合支撑。有学者在调查环境标准相对较低的企业是否更多位于贫困、腐败或环境法规薄弱的国家时，发现具有较强社会责任的跨国企业会避免将经营定位在环境规制较弱的国家，这是因为在环境规制较差的国家，这些企业并不具有应有的比较优势。同时，环境自律标准较弱的企业很可能有动机从事“污染避难所假说”（pollution haven hypothesis）行为，将其业务转移到环境监管较弱的国家。以《环境保护税法》的实施为例，其实施标志着环境保护由行政法规上升到法律层面。有学者将环境税法实施视作准自然实验，发现《环境保护税法》的出台能够完善企业ESG的自我监督治理机制。如四川成渝高速公路股份有限公司年报中提到：“《环境保护税法》的正式出台、实施，给企业的环境保护工作提出了更高的要求……在以董事长任组长的环境保护工作领导小组带领下，公司分析环保重点工作，明确目标任务，制定环境保护工作制度、考评办法和应急预案”。在一定程度上，企业自我监管和政府监管是双向促进的过程。在规制理念上，监管机构可以尝试弱化“命令—控制型”的监管维度，转而以“企业—规制者”维度展开。典型的情形是环保协议，不同于单方规制，其具有构建性强和遵从度高的优势。国外比较典型的有“优秀环境管理项目”“补偿环境项目”，前者对缔约企业豁免部分法定环境义务，以换取更高的环境表现承诺；后者类似执法和解协议，允许违法企业实施对环境有益的义务换取减轻处罚。我国《清洁生产促进法》第二十八条、《节约能源法》第六十六条也对企业节能减排的自愿协议作出了原则性规定，目前仅在局部领域试点，尚未成为普适的规制手段。未来，可以考虑以促进和限制相结合的路径，通过外部监管环境强化企业对于环境责任的内心认同和规范遵从，更好地实现自律与监管的内外耦合。第三，环境秩序形成过程中的耦合支撑。公司环境责任自律机制，强调的是共同参与和协调自治的精神，进而展现一种“自生自发”的公司自觉履行环境责任的秩序。但是，对监管机构而言，则呈现着单向的环境规制，一种理性规制的环境保护秩序。环境责任激励性规制的目的是实现公司以自然、环保的方式进行生产活动，某种程度上也体现了软法责任的色彩。软法责任的核心本质是一种存在共识基础的多元治理，多元治理不仅不会弱化政府主体的规制功能，反而将政府从履行职能的具体任务中抽身出来，为从事更加有效的干预提供了新契机。软法责任的实现最终会反映在企业行为和治理层面，因此，将公司关于环保责任的内部规范、自律规则与外部激励性监管相衔接，寻求更为符合企业选择偏好的动力机制以成为制度，在防止外部监管不够及时、完备情况下出现的机会主义行为的同时，也为将来可能出现的市场化ESG治理机制提供了制度基础。在整个过程中，通过鼓励社会责任投资与消费，激活社会责任友好型政府采购市场、消费品市场与企业家市场，确保为公司社会责任的履行提供激励。在生态文明建设和“双碳”目标背景下，积极践行ESG发展理念的公司会得到利益相关者尤其是金融机构以及投资者的认可，有助于企业获得更多绿色金融支持和投资者的认同。显然，高水平的ESG实践在管理者积极履行社会责任（环境责任）时，激励管理者与外部伙伴建立起长期的合作关系，从而帮助公司积累更多政治资源，比如公司环境责任自律机制可以先发制人，阻止或最小化政府监管范围。“环境的改变和人的活动或自我改变的一致，只能被看做是并合理地理解为革命的实践”。尽管公司环境责任自律机制与激励性规制有着方向性的差异，但这两种秩序本质上是一种私主体积极保护环境的秩序，无论是在规范的衔接还是环境秩序的运行上，都存在着内在的耦合支撑关系。环境现象是实时演变的，我们对ESG的理解也是实时演变的。环境风险的非平稳性不仅是环境本身的作用，也是人类对环境变化集体反应的作用，包括环境规制、公司自律机制、消费者选择以及彼此之间的反馈。这是因为参与是人最基本的需要，没有参与，人将失去表达意见的机会，人的理性决策空间将被压缩；没有参与的公共生活是不文明的生活。ESG理念通过社会和市场的力量影响着公司这一商业组织，为了发挥在社会和谐、可持续发展方面的作用，公司积极寻求“私人治理”以履行环境责任。“私人治理”是一种手段而不是目的。国家旨在使个人自由行动与国家的目标联系起来，人类实践证明，只有自律的道德秩序才是最稳定和最可靠的社会秩序，这一秩序也是人类最高的秩序目标。公司环境责任自律机制的根本目的是，更好的政府和更美好的社会。公司环境责任的“私人治理”不是一座孤岛，它需要与外部监管法律形成合力。在此基础上，政府有必要在强化公司环境保护责任层面进行主动干预，形成监管规范，新《公司法》需要适时对公司环境责任自律机制做出指引，完善基于自律机制的内部治理机制。着力形成一种存在共识基础的多元治理，将公司在环境责任上的内部规范、自律规则与外部激励性监管相衔接，寻找更为符合企业选择偏好的动力机制的制度方案。在防止外部监管不够及时、不够完备可能出现机会主义行为时发挥作用，并且为将来可能出现的市场化ESG治理机制提供更坚实的制度基础。所谓“结果好，就一切都好”，即此之谓也。
李本 种瑞璇｜我国国有企业承担环境社会责任的制度建构——以对接CPTPP相应规则为视角黄骏庚｜走出法律文化研究的困境：概念反思与对象重构
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn
