深化教育综合改革，加快建设高质量教育体系，应处理好教育与惩戒的关系，发挥教育惩戒的功能。然而，当前涉教育惩戒刑事案件存在入罪过宽、刑罚畸重、出罪随意的乱象。司法乱象传导至教育实践的结果是教育惩戒不敢为与肆意为。乱象有其规范症结。在构成要件该当性阶层表现为实行行为理论的缺位、因果关系标准的失当、错误理解虐待被监护、看护人罪情节恶劣的要求。在违法性阶层，表现为教育惩戒行为阻却违法的原理不清。在有责性阶层，表现为罪过判断随意，缺乏论证。为此，在各个阶层疏通出罪渠道，并设置合理的限制条件，才能把握尺度与温度的平衡，使教育惩戒回归理性。《史记·八书·律书》中记载“教笞不可废于家，刑罚不可捐于国”。笞字指以竹板等抽打，多作为封建时代的刑罚。可见惩戒对教育的意义。诚然，棍棒教育的理念已不可取，如何实现尺度与温度的平衡十分重要。作为近年来教育学界的学术热点，教育惩戒的相关讨论仍方兴未艾。自《青岛市中小学校管理办法》出台以来，各地都陆续开始探索。《中小学教育惩戒规则（试行）》（以下简称《教育惩戒规则》）自2021年起施行后，一定程度上规范了教育实践中惩戒不敢为与随意为的乱象。然而近年来部分案件引起舆论关注，社会意见分歧明显，给侦查与审判工作带来极大压力。除社会舆论的介入外，涉教育惩戒行为刑事案件当前还存在入罪过宽、刑罚畸重、出罪随意等乱象。司法裁判是社会价值的风向标，应让更有力量、更有温度的司法裁判引领社会的风向。该类案件的裁判乱象不仅在个案层面影响当事人的权益，还在宏观层面助长了滥用教育惩戒权的歪风，造成了不敢实施教育惩戒的寒蝉效应，阻碍了教育实践的发展。厘清乱象的规范成因，在各个阶层挖掘疏通该类案件可能的出罪路径并确定合理的限制标准是本文的题中之义。发掘教育惩戒权的规范功能建立在厘清教育惩戒的行为性质上。《教育惩戒规则》第2条第2款规定，教育惩戒，是指学校、教师基于教育目的，对违规违纪学生进行管理、训导或者以规定方式予以矫治，促使学生引以为戒、认识和改正错误的教育行为。《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《高校学生管理规定》）第51条规定了批评教育以及五类纪律处分。结合上述规定，教育惩戒行为应当符合以下四个特征。第一，学校与教师为法定的实施主体。在《教育惩戒规则》颁布前，部分学者就教育惩戒实施主体存在不同意见。有观点主张教育惩戒权的实质是“教师管理权”。部分学者主张教育惩戒的主体不宜过宽，应限定为学校做出的具有书面形式的惩戒，不宜将教师对学生的批判教育等包含在其中。教育惩戒的对象是教育过程中学生所为的违规违纪行为。不同于预防未成年人犯罪法中作为管理教育措施对象的不良行为与严重不良行为已经为该法所明确，违规违纪行为仍需通过各学校的校纪校规进一步确定。教育惩戒设定权是一组权利束。其第一次实现于立法创制教育惩戒种类与圈定惩戒对象中，第二次实现于大中小学校纪校规的细化规定中。将学校纳入教育惩戒权实施主体是教育惩戒权运行过程实然的反映，从应然角度而言，也是规制不合理校纪校规的基础。而教育过程由教师主导，多数违纪违规行为不需要由学校决定，承认教师的教育惩戒权能实现对违纪违规行为的尽早干预。第二，教育惩戒手段体现为对违纪违规学生施加物理或心理上的强制力。其中心理上的强制力实现于点名批评、责令赔礼道歉、责令口头检讨等教育惩戒措施，需要注意与侮辱行为的区分。就物理上的强制力而言，需要注意与体罚以及变相体罚的区分。我国义务教育法、未成年人保护法、教师法等规定教师不得对学生实施体罚、变相体罚或其他侮辱人格尊严的行为。但由于目前对体罚还没有权威的判定标准，区分存在解释上的困难。第三，后果上，教育惩戒行为侵害了受惩戒学生的身体利益、受教育权、财产利益等。使犯罪人承受一定的痛苦，是刑法的惩戒性质，也是刑罚的本质属性。诚然教育惩戒不是刑罚，但其同刑罚一样对越轨行为有着相似的教育目的，也同样以受惩戒人一定的痛苦为代价。第四，教育惩戒行为的目的是教育而非惩戒。惩戒不单纯是对少年非行的否定性评价，其对教育的意义在于一方面纠偏，避免了受惩戒者再次违规违纪甚至违法犯罪，另一方面可以培养遵纪守法的意识，实现“一般预防”的目的。涉教育惩戒刑事案件在入罪时涉及的罪名复杂，在出罪时未厘清教育惩戒行为或教育惩戒权在刑事诉讼中的规范意义，多有过罪化与出罪乱的问题。为使讨论更加规整也便于归纳成因，统一以阶层论的体系展开。其中过罪化主要有以下几类情形。
第一，在涉教育惩戒案件构成要件该当性的判断中，实行行为的判断被忽视。在“冯某某故意伤害案”中，冯某某以学生殷某不该与他人说话为由让其罚站，并在按压殷某肩膀使其蹲下的过程中致使殷某头部受轻伤，且本案证人证言提及冯平时对待不守纪律的学生有让其蹲下的习惯。该案最终对冯某某以故意伤害罪定罪。虽免予处罚，但在是否存在故意伤害罪的实行行为存在疑问的情况下认定犯罪成立，有以刑制罪之嫌。其次，对虐待被监护、看护人罪的情节恶劣把握不当。当前就虐待被监护、看护人罪中的情节恶劣要求没有司法解释。司法实践把握的尺度不一，有趋于宽松的态势。虞某某在某园担任班主任期间，由于田某某（4岁幼儿）顽皮将其拉至开水房内抓住其胳膊摇晃并大声训斥，后在听到领导喊她时害怕事发，在没有做任何安全保护措施的情况下转身开门碰触到了被害人，导致其跌入开水桶中，造成轻伤二级，并查明虞某某多次殴打班内幼儿。二审法院认为被告人多次虐待儿童，以虐待被监护、看护人罪定性是正确的。但判决书写道一审判决认定上诉人虞某某多次虐待幼儿……在案发当日又将被害人置于危险境地，造成被害人轻伤二级的严重后果，其行为依法可认定为情节恶劣。情节恶劣在本罪承担部分定罪功能，而决定罪与非罪的情节应表征构成要件行为对法益的典型危险。虞某某案中造成被害人轻伤由虐待行为外的过失行为导致，不是虐待行为的自然流出，不应作为定罪情节。此外，司法实践中就虐待被监护、看护人员罪的情节还存在虐待行为的结果是否包含心理创伤的讨论。对虐待行为是否应具备长期性也存在争论。第二，在违法性的判断中，教育惩戒的功能在我国仍未被激发。大陆法系国家刑法理论教育惩戒行为法令行为、正当业务行为、被害人承诺违法阻却事由。但在我国司法实践中，涉教育惩戒刑事案件中教育惩戒的意义要么在阻却构成要件符合性上发挥功能，要么在四要件体系中的主观方面发挥作用。其中有代表性的判决主张虽然在案证据可以证实二上诉人体罚被害人的动机是为了教育、惩戒被害人，但法律调整的是人的外在行为，纯粹的思想动机不是法律调整的对象。第三，在有责性的判断中，涉教育惩戒刑事案件中故意与过失的论证过于简易。以冯某某为例，其按压学生肩部的行为不具备类型化的伤害风险。而故意的认识要素应包含对行为以及结果的认识。在缺乏认识材料的情况下，故意的论证不无疑问。
涉教育惩戒案件过罪化现象的反面便是出罪乱象。在构成要件该当性的判断中，有观点认为教师并非学生的看护人，其主要履行教育职责，不是虐待被监护、看护人罪的适格主体。实践有判决认为学校教师不属于本罪（虐待被监护、看护人罪）的适格主体，即小学教师对学生不具备监护或看护人身份。该案判决与类案判决背道而驰，孰对孰错存在探讨的空间。其次，在学生因教师行为自杀案件中，因果关系判断的标准并不清晰。在“江西11岁男孩跳楼案”中，被告人邹某在教学过程中，对张某使用了“脑子笨死”“欠债大王”“言而无信”等言语批评，还用书本拍其头颈部，实施了一次半小时左右的罚站、一次换座位、课后到讲台站着读课文等行为，后张某留下遗书后自杀，其遗书写到其死亡与父母、家长、社会无关，只与邹某有关。二审法院认为邹某行为并未偏离教育目的，其对其他同学的批评同样严厉，同班同学能够正确认识并接受邹某的批评教育，张某的死亡与邹某的行为之间不具有刑法意义上的因果关系。刑法上的因果关系学说大致有条件关系说、相当因果关系说、客观归责理论、危险的现实化说等。法院意见采何种理论虽不明确，但从其以其他人为标准来看，可能采相当因果关系说的客观说或综合说。然而就相当性判断的素材，判决试图以“同领域内一般人”的标准有可取之处，但将范围限制在自杀者的同班同学内不合理。一方面，相当性的判断是以社会对因果流程的异常性的评估为基础。更为关键的是，自杀者同班同学与本案被告间存在师生关系，样本不中立。在违法性的判断中，教育惩戒的功能定位不清。在“江西11岁男孩跳楼案件”中，一审法院主张应综合考量其目的的正当性、手段的合法性和程度的相当性，准确区分侮辱行为与教育惩戒行为，邹某的行为未严重偏离《教育惩戒规则》没有造成周围人对自杀者的评价显著降低，不该当侮辱罪的构成要件。然而教育惩戒行为或教育惩戒权在排除构成要件该当性方面存在缺陷。如前所述，教育惩戒行为的手段具备强制性，后果上具备侵害性，将其作为不具备类型化法益侵害风险的行为在结果已然发生的情况下存在疑难。而在违法阻却事由的论证上，当前的司法实践并没有过多的尝试。将实践不当做法比照犯罪论体系进行整理后，涉教育惩戒刑事案件乱象在刑法层面的原因已不言自明。在构成要件该当性判断过程中，就故意伤害罪、虐待被监管、看护人罪、侮辱罪等，教育惩戒行为的实行行为性仍存问题，因果关系判断中素材的选择不合理。虐待被监护、看护人罪中情节严重标准缺位，犯罪行为主体的范围存在争议。违法性的判断中，教育惩戒行为或教育惩戒权的违法阻却功能目前由于缺乏合理的标准仍未得到发挥。有责性的判断中，罪过认定过于简易。针对涉教育惩戒刑事案件过罪化，应检视阶层体系中各层次可能的出罪路径，尤其应挖掘教育惩戒行为阻却违法的功能。同时为纠正教育惩戒出罪乱象，在畅通该类案件出罪路径同时应设定合理标准，让教育惩戒权在理性状态中运行。
无行为则无犯罪是刑法的基本立场。刑法史上围绕行为论的讨论曾甚嚣尘上。但由于行为论承担的实践价值较为有限，或者说以不存在刑法意义上的行为出罪的情况已不多见，行为论的相关讨论逐渐消失，在日本逐渐演变为实行行为论。根据最早在日本树立实行行为概念的小野清一郎教授的观点，实行行为是指该当构成要件的行为。此后以小野清一郎与团藤重光为代表的定型说受到平野龙一教授等学者的批判，逐渐失去影响力。在实行行为这一概念与法益侵害危险的结合过程中，实质地理解实行行为的内容的观点逐渐有力。如西原春夫教授认为应从实质与形式两个侧面把握了实行行为的概念，即实行行为首先是符合构成要件的行为，其次还应实质地把握其内容。大谷实教授的观点是实行行为是以行为时为基准具备法益侵害与发生构成要件结果的现实危险性的行为。与行为论相较，实行行为论或实行行为这一概念在承担界限功能即排除不具备刑法意义上的行为进入刑法判断之外，还承担了连接与个别化的功能。具体而言，实行行为理论在刑法上的价值至少有以下三个方面：（1）限定因果关系起点。（2）确定未遂犯的成立时间。（3）区分狭义的共犯与正犯。实行行为理论不仅为我国刑法学界接纳，目前已经在司法实践中发挥作用。入选人民法院案例库的“高某路过失致人死亡案”聚焦轻微暴力致特殊体质被害人死亡的刑法定性问题。该案裁判要旨认为轻微暴力致特殊体质被害人死亡的行为应遵循“实行行为—相当因果关系—被告人责任形式”。22年《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》中明确表示如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯的，或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。我国司法实践正逐步认可实行行为论在排除构成要件符合性阶段的作用。日本不乏以缺乏实行行为否认教师行为成立暴行罪的案例。某中学老师在追踪从教室逃出的学生并将其强制送到公安局的过程中有将学生抱起以及拉扯其手臂的行为（在过程中学生因精神亢奋而陷入昏迷），法院将其行为作为教师的正当业务行为，做出了无罪判决。日本学者认为该案中最关键的是暴行罪定型性的问题。日本刑法208条规定的暴行罪的罪状表述也十分简单，核心部分为“对他人施加暴行”，区别于伤害罪的限定条件是“未达到伤害程度”。就该罪中的暴力是否要求身体接触以及是否要求有伤害的危险日本刑法学界存在争议。我国也注意到该问题，在《教育惩戒规则》第11条中规定教师可以采取必要措施将扰乱课堂或影响他人的学生带离教学现场。我国涉教育惩戒刑事案件中的教师行为实行行为性的问题在教师行为涉嫌故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪时应尤其注意。实行行为本来就意味着构成要件中行为人以动词形式表达的行为，意味着构成要件的核心行为。上述犯罪的共同点是罪状表述或构成要件行为的表述过于简单缺乏定型性，其实行行为不易把握。实行行为应具备紧迫的、定型的、现实的危险性。所谓定型性要求实行行为与构成要件结果之间具备基本的关联性与对应性，而非不确定的。我国没有暴行罪且上述犯罪都要求伤害结果，对定型性的把握应较日本的相关讨论更加简易。但由于结果已然发生，在进行实行行为性的判断时将行为后的情况抽离出判断材料十分困难。当前实行行为的危险的标准的讨论往往应用于未遂犯的成立时点以及未遂犯与不能犯的区分等问题中，大致有主观说、抽象危险说、具体危险说、客观说的对立。近代以来大陆法系国家未遂犯理论的发展呈现出由客观论向主观论转变的趋势。从纯粹客观的角度难以区分所谓绝对的不能与相对的不能。要发挥刑法的行为规制机能，在判断的标准上应纳入一般人的判断。同时所谓一般人标准在当代不仅依赖社会经验上的可能推论，对科学法则的需求也不容忽视。当前司空见惯的社会常识如部分装修材料不可用于室内都以国家相关标准作为背书。在涉教育惩戒刑事案件中，根据一般人的认识标准通常能够排除不具备类型化紧迫法益侵害危险的教育惩戒行为的构成要件符合性。同时在被害人特殊体质等案件中，应重视科学证明的限制作用。虽然医学检验等发生在事后，但将其置于反向判断中以佐证在行为时行为本身不具备类型化风险能够防止将一般人认为存在危险但实质并无类型化危险的行为尽早排除在刑事法以外。在判断素材上，考虑行为人特别认识的事实与一般人认识到的事实较为可行。通常，行为特别认识到的事实主要包括被害人的特殊体质等情况。在涉教育惩戒刑事案件中，还应注意以下两个问题。首先，强化未成年人综合保护是当今未成年人保护工作的重心。教师履行教育职责不应脱离学生的家庭环境与学生的身心发育特点。《教育惩戒规则》第13条规定教师对学生实施教育惩戒后，应当注重与学生的沟通和帮扶，对改正错误的学生及时予以表扬、鼓励。且学校或教师对学生实施较重的教育惩戒行为前应及时或事先告知家长。因而多次实施教育惩戒或实施严重教育惩戒行为造成学生心理疾病甚至导致其自杀的，学校或教师未尽到告知义务且未进行事后沟通帮扶的情节在判断其行为是否构成侮辱罪与虐待被监护、看护人罪中有一定意义。其次，在受教育阶段学生的生活环境较为单一。而教师的言行在教育环境中具备示范功能。为教育学生而使用暴力一般并不必要，且以教师对学生的模范作用为理由使用暴力对学生的道德培养有负面的影响。在物理性的暴力外，教师对学生的负面评价可能引起其他学生对被害人的校园欺凌。因而在侮辱罪与虐待被监护、看护人罪中应当考虑教师言行的辐射作用。
如前所述，在“江西11岁男孩跳楼案中”，法院否定教师行为与学生自杀之间存在刑法意义上的因果关系所采取的标准存在问题。就事论事而言，该案适用相当因果关系说过程中选取的判断材料不具备中立性。然而在认定该类案件中的因果关系时，似乎大多数人都会陷入左右摇摆的状态。其深层次的根源或许要求之于刑法中的归责思想，具体而言是被害人的自我答责理论。以黑格尔为代表的早期归责理念认为归责包含了将行为及其后果归属到一个作为主体的人格之上。我国传统的归责思路是只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。当前有观点认为在被害人具有重大加功作用的案件中，比如被害人自杀类案件中，行为人的行为与被害人的行为往往相互交织，共同促成了结果的发生，因而在归责的判断上应当实质地考量被害人对结果的加功程度，不能一味排除被害人在归责中的作用。被害人自我答责的基本原理在于受害人自我答责地接受了风险，从而阻止了其他行为者对相应风险的管辖便意味着其他行为者不再是不容许地入侵了他人的权利领域，即排除了行为的风险创设或归责。在涉教育惩戒刑事案件中多发的类型即是学生因教师言行或学校措施自杀。被害人自我答责的原理在该领域有应用的可能性。就归因与归责的关系而言，从条件公式发展到相当因果关系再到当前德国倡导的客观归责与在日本兴起的危险现实化理论，因果关系已经不再单纯是事实层面行为与结果之间引起与被引起的关系。相当性的要求与“创造危险—实现危险”的判断结构虽然有所不同，但其都服务于限制条件公式与合理归责的需求。在讨论介入被害人行为后因果关系时，可以看到因果关系与被害人自我答责理论之间的联系。然而在涉教育惩戒刑事案件中被害人自我答责理论的运用应受到限制。被害人自我答责理论作为法律家长主义向个人自治理念转变下的产物，拒绝国家将国民作为无助的幼童。但在该类案件中，被害人并非拟制的儿童，作为未成年人其自我答责的能力不能与成年人一概而论。首先，既然被害人自我答责的理念是被害人应为对结果的支配或加功而负责，就应当考虑被害人答责的能力。主张被害人自我答责的学者也强调被害人应具备认识风险与支配行为的自我决定能力。认识风险和支配行为的能力可以借鉴责任能力的判断。由于刑法对已满十四周岁不满十六周岁的人应负刑事责任的范围已作出规定，原则上应当认为十四周岁以上的学生就生命法益等重大法益已经具备相当程度的认识，其具备自我答责的能力。对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人，由于其并非普遍地承担刑事责任，原则上不应肯定其答责能力。其次，被害人自我答责理论与我国刑法中大量存在缓和的结果归属情形的现状不相协调。所谓缓和的结果归属的特点在于一方面其结果归属条件缓和，即使一般不符合通常的结果归责的条件，仍然将结果归属于行为人的行为，另一方面结果归属后的刑事责任追究比较缓和。我国刑法中的侮辱罪等罪名中的定罪情节包含致被害人自杀的情形。在侮辱行为致被害人或其近亲属精神失常、自残、自杀时，行为人行为成立侮辱罪而非故意杀人罪。诚然缓和的结果归属有违反责任主义之嫌，且难以通过归因后归责的判断。但在我国的社会文化环境中，承认作为限制犯罪成立的条件或客观处罚条件的缓和的结果归属仍有价值。具体到学生因教师言行自杀的案件中，首先，司法机关在被害人自我答责理念指导下否认因果关系时应具体分析被害人答责能力，避免拔高认定。其次，虽然侮辱罪的定罪情节包含致被害人自杀的情形，司法机关通过缓和的结果归属认定行为人行为是否构成侮辱罪时应注意教师行为是否能够评价为侮辱行为。此外，就虐待被监护、看护人罪缺乏司法解释的情况下，有学者主张该罪“情节恶劣”应包含被害人因虐待而自伤、自残、自杀的情形。从《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》所传达的因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于虐待罪中虐待“致使被害人重伤、死亡”的情形，应当以虐待罪定罪处罚的意见的来看，上述理解对涉教育惩戒刑事案件中被害人自杀的情形有一定指导意义。
立足我国刑法总则第13条但书与分则多个罪名中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等要求，形式上符合构成要件但未达到罪量要求的行为还不是犯罪，这被刑法学界称为“定性+定量”模式。目前就虐待被监护、看护人罪中的情节恶劣并无司法解释进行细化，司法实践的理解不一致且存在一定问题需要厘清。首先，体系化的审视我国刑法中的定罪情节，其主要包括反映行为方式与规模的情节、反映侵害对象的情节、反映结果的情节、反映行为实施环境的情节、反映行为人人身危险性的情节。当前虽然就定罪情节的体系定位及内容还存在争议，但如虞某某案将行为人过失导致的伤害结果作为故意犯罪的定罪情节的做法显然是在拼凑犯罪的成立条件。在涉教育惩戒刑事案件中，司法机关应当注意虐待被监护、看护人罪的情节恶劣要求着眼于限制犯罪成立。情节严重等表述一方面可以使刑法的罪状表述变得简洁，另一方面能对刑法的处罚范围进行提示和限制，使立法与司法活动之间保持一定的张力。在通过罪状表述还不能确定某类行为是否达到可罚的程度时，具体案件中表明违法性的行为、犯罪对象、结果等能被解释为情节严重。因而，该罪的定罪情节应能反映虐待行为的法益侵害程度或典型的危险。其中作为情节的结果应当是构成要件行为的自然流出，而不是与行为人相关的一切法益侵害事实。其次，就虐待被监护、看护人罪中的虐待行为是否要求多次或长期性目前存在争议，直接影响部分案件司法定性。基于虐待被监护、看护人罪与虐待罪的密切关系以及体系解释的立场，下文部分观点选取自虐待罪案件的判决。长期性说中李某某故意伤害案判决的观点较有代表性。该判决主张虐待罪是长期以殴打、拧掐、烫、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等各种方法，对被害人进行肉体上、精神上的折磨和摧残，其中需要注意的是，构成虐待罪的行为是长期的、相对连续的进行，而不是偶然一次实施殴打、冻饿等虐待行为。入选人民法院案例库的蔡某某虐待案判决亦主张虐待行为一般不具备直接严重损害他人身体健康的属性且通常表现为长期的、连续的多次折磨。反对观点认为以未成年人为犯罪对象的虐待被监护、看护人罪通常发生在幼儿园、学校、福利院等场所，由于这类基于合同或其他法律关系形成的社会公共环境开放且不稳定，持续性等要求会增大犯罪的困难，因而不能作为成立本罪的必要条件。然而两种观点并非不可调和。实践中肯定教师一次虐待行为成立该罪的案件中多有其他情节，如虐待多名被害人。本文认为长期多次虐待与虐待多个被害人、导致被害人形成伤病、导致被害人自杀等应是并列的征表违法性的情节。如行为人仅实施一次虐待行为且不具备其他情节不宜直接适用刑法。且教师法第37条规定体罚学生，经教育不改的，由学校或相关部门给予行政处分或者解聘。可见在教师不当行为情节较轻时，前置行政法已给予教师改过机会，刑法不宜介入。最后，虐待被监护、看护人罪的结果应包含导致被害人心理创伤。虐待情节严重不止体现在给被害人带来肉体上的损害后果。根据著名教育学家简·尼尔森的观点，体罚等不当教育惩戒行为可能导致被惩戒者产生愤恨（Resentment）、报复（Revenge）、反叛（Rebellion）、退缩（Retreat）等心理。基于体系解释的视角，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》明确了对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力，而虐待被监护、看护人罪作为虐待罪的补充，不应忽视教师不当行为对未成年人的精神摧残。如前所述，当前我国司法机关在处理涉教育惩戒刑事案件时未充分发挥教育惩戒行为或教育惩戒权的违法阻却功能。在阶层化的犯罪论体系中，构成要件具备违法推定的功能。但即使行为具备了结果或行为的无价值，从整个法秩序来看，其仍然可能基于实质的违法性的理解而被否定违法。可以说，构成要件该当性是积极的、一般的、抽象的判断，违法性的判断则是消极的、一般的、具体的。
就教育惩戒行为在违法阻却事由中的体系定位而言，有观点主张教育惩戒行为是法令行为。有观点将其作为法令行为中的权利（义务）行为。也有观点主张是法令行为中的法律容许的行为。有观点以被害人承诺解释部分情形下教育惩戒的正当性。此外，前述提及的日本判例将教师行为作为正当业务行为看待。由于我国刑法之中只规定了正当防卫与紧急避险且支持法令行为的法秩序统一性原理与正当业务等概念毕竟没有直接关联对违法性的理解，因而有必要援用一般的、实质的违法阻却原理解释教师惩戒行为或教育惩戒权的违法阻却功能并划定其边界。实质的违法性概念不仅在违法性阻却事由的解释上有重要意义，而且在导出超法规的违法性阻却上也具备重要的意义。在实质的违法性论指导下判断超法规的违法性阻却事由的法理大致有社会相当性说、法益衡量说、目的说等。社会相当性说源于韦尔策尔所提出的社会相当性理论，其主张将所有在功能上处于某一民族历史形成之共同体生活的秩序之类的行为，排除在不法的概念之外。就其体系定位目前尚存争议，主要有构成要件该当性阻却说、违法阻却事由说、违法阻却与构成要件的规整原理说、构成要件的解释原理说等。福田平教授将其作为违法性阻却的统一原理，主张脱离社会相当性的法益侵害违法，具备社会相当性的行为即便造成了法益侵害也是适法的。然而社会相当性理论因其过分抽象、总括、多义而受到批判。模糊不清地援用人民、社会或者日常价值，这种做法完全不足以限定可罚之不法的范围。且当社会呈现价值观多元化的特征，要把握类似共同生活的基准这样的相当性的标准是十分困难的。此外，社会相当性理论依赖已经形成的社会秩序，即所谓历史地形成的生活秩序，不能适应当代社会变化的节奏。法益衡量说的解释原理可以分为优越的利益原则与法益阙如原则。前者是指在法益间存在冲突时，应比较衡量行为侵害的法益与行为保全的法益，在行为保全的法益大于其侵害的法益时阻却违法。后者指因被害人承诺等而不存在值得保护的法益时，行为不违法。法益衡量说虽然是有力学说，但也面临在行为所保护的法益与侵害的法益不是同种法益等场合面临标准的选择问题。浅田和茂教授主张在考量（1）一般的价值顺位上的法益的价值的衡量（2）对被保全的法益的危险的程度（3）被保全法益与被侵害法益的量与范围（4）为保全法益采取将侵害其他法益的手段的必要程度（5）作为手段的行为的方法蕴含的对法益侵害的危险性程度等与冲突的法益之间的要保护性相关的所有的客观（外部的）情况后，根据实质的、具体的利益衡量，在被保全法益的应保护性大于被侵害法益的应保护性上，谋求违法阻却的原理。目的说立足于规范违反说，以行为是否属于达成国家规范的国民共同生活的目的的适当手段为标准。就其实质而言，目的说可以归结为法益衡量说或社会相当性说，即如果将目的的价值与手段的侵害性加以比较就是法益衡量说，而通过社会伦理观念评价手段行为就是社会相当性说，因而没有独立的意义。法益衡量说除直接关联刑法的法益保护目的外，相较于易陷入情绪判断的目的说或社会相当说，在判断的结构或者标准上要更加清晰，值得提倡。就教育惩戒行为的具体性质而言，被害人承诺说面临中小学生不具备承诺能力的困境，对大学及以上教育过程中因学术不端等引发的教育惩戒争议有一定解释力。将教育惩戒行为作为法令行为中的权利行为类型是题中之义。法令行为自身缺乏实质的要件，针对不当教育惩戒等权利滥用问题，应通过法益衡量的原理进行还原，即作为违法阻却判断对象的要件是目的的正当性、手段的相当性、法益的衡量、必要性等。利用法益衡量原理充实法令行为内容的思路虽然正确，但当前就教育惩戒行为追求的教育效果应定位于何种法益并无定论。仍缺乏能够衡量教育效果与惩戒行为对学生身心健康造成的损害的理论工具。
教育惩戒的必要性不言而喻，而其正当性也不能一语带过。在涉教育惩戒刑事案件中，进行法益衡量不应将教育效果作为对象。借鉴双层法益观的思路，穿透教育惩戒行为，将受教育者的身心的发展作为教育惩戒行为保护的法益值得尝试。双层法益观是近年来刑法学界用以阐释网络犯罪、环境犯罪、反恐怖主义犯罪等犯罪类型。这部分犯罪的共同特点即多为抽象危险犯。该理论主张抽象危险犯保护的是双层法益，其中阻挡层法益是集体法益与后设的秩序型法益，背后层法益是个人法益与先验的利益型法益，抽象危险犯对阻挡层法益造成了实害，对背后层法益造成了抽象危险。整体而言，将教育效果作为法益衡量的对象看似十分直观，但实际并非如此。与以单层法益观解释抽象危险犯时面临的问题类似，由于内容的精神化，单一的阻挡层法益的立法批判功能薄弱。教育效果的内容同样过于抽象，无法承担法益的功能，不能作为法益衡量的对象。且学生违规违纪行为可能影响其他学生学习，教育效果此时与教学秩序、课堂秩序、管理秩序难以区分，成了口号式的概念。此外，当今的教育理念多元，观察江西11岁学生跳楼案的社会评价就会发现，感叹孩子不能抗压与要求严格追责教师的观点针锋相对，采何种标准考察教育效果存在疑问。教育法规定，教育是社会主义现代化建设的基础，对提高人民综合素质、促进人的全面发展……教育惩戒的目的是教育而非惩戒，教育的目的是促进受教育者的身心发展，最终实现全民族综合素质的提升。将教育惩戒行为真正保护的法益定位于受教育者的身心发展为涉教育惩戒刑事案件提供了新的视角。身心发展至少包含了以下内容：（1）生理上机体的正常发育（2）心理上，人的认知能力及知识水平的发展与精神健康的维持。在涉教育惩戒刑事案件中，根据行为侵害的受惩戒者法益的种类，将身心发展具象化为与之对应的法益内容能使得法益衡量的对象与标准逐渐清晰。此外，在激发教育惩戒的违法阻却功能过程中还应警惕上文所述的将教育效果等同于教学管理秩序的做法。实践中“垃圾桶中不能有垃圾”“男女生不能直接交流”“鼓励学生相互举报”等校规无不体现懒于教育与全赖管理的思想。根据不合理甚至违法的校纪校规而为的教育惩戒行为不应具备正当性。且应注意校纪校规违法不仅指内容违法，还包括违反《教育惩戒规则》规定的校纪校规的合法制定程序。涉教育惩戒行为在有责性阶层主要通过意外事件而出罪。行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能预见的原因引起的，不是犯罪。案件中惩戒手段与受惩戒人违纪违规行为是否相应、行为人是否了解被害人特殊体质、是否及时施救等对被告人责任形式的确定十分重要。但在处理涉教育惩戒刑事案件时不应忽视，基于前置法以及教育行业，对教师科以的注意义务较常人更高。教师作为教育工作者应通过相关资质测试，对学生的身心发育规律以及教育过程中的刑事风险应具备一定的了解，投射到规范的视角中，其对法益侵害结果的预见能力与回避能力也应高于常人。业务过失的法理已经为我国司法实践所接受。入选人民法院案例库的洪某过失致人死亡案判旨主张业务过失中的行为人较一般人具备更高的注意义务，从事某种业务的人在执行业务时对该业务情况所包含的危险性及其发展的可能性，行为人具备相关业务经验。具体到教育实践中，学校已在保证保密性与非歧视性的情况下事先完成特殊体质学生的统计且采取的教育惩戒措施通常不会引起严重结果的，不宜作为过失犯罪处理。而就有观点主张的教师可以通过欠缺违法性认识的观点，本文持否定态度。我国教育立法目前已逐渐趋于完善，教育法与职业教育法完成修正，学位法也已通过，不久将开始实施。且《教育惩戒条例》就教育惩戒的设定、实施、救济的规定十分细致。作为业务内容，教师应当学习相关规定。原则上不应认为教师缺乏与教育惩戒相关的违法性认识。往期精彩回顾
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