专利恶意诉讼即专利权人及其利害关系人以获取不正当利益为目的，在无权利基础、事实根据、法律依据的情况下，故意提起专利诉讼，致使相对方遭受损失的行为。其本质是一种诉权滥用型侵权行为，宜以一般侵权行为四要件加以判定，在客观方面应以“行为人提起专利诉讼毫无合法根据”为核心，在主观方面应以直接故意中“行为人提起诉讼时明知无合法根据”为关键。从现实观察，专利恶意诉讼侵害多重法益，具有刑法规制必要性。站在实在法的角度分析，除虚假诉讼罪外，非法占有型恶意诉讼还可能成立诈骗罪，威胁逼迫型恶意诉讼还可能成立敲诈勒索罪，毁人信誉型恶意诉讼还可能成立损害商业信誉、商品声誉罪。随着我国经济社会的发展，诉讼类型日益复杂多样，实践中一些民事主体利用诉讼获取不正当利益的现象屡见报端，甚至有个别主体以维护自身权利为名、行不正当竞争之实，大肆开展恶意诉讼，这不仅侵害了他人合法权益，而且损害了市场竞争秩序，还浪费了国家司法资源，亟须规制。实际上，恶意诉讼现象伴随诉讼而生，据考证，对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法，如罗马法中规定“被告可请求法官反判”“任何当事人方可要求对方作诬告宣誓”“一事不再理”等。在我国，理论和实务部门对恶意诉讼问题也早有讨论，但就专利恶意诉讼而言，更多的关注却始于2006年“袁某诉扬中市某厂”一案，此案也被称为“专利恶意诉讼第一案”。从世界范围看，当前的专利权保护已从单纯的“保护”转向“保护与规制滥用”并重，可见专利恶意诉讼规制问题已是大势所趋。“专利恶意诉讼”既涉及技术问题，又涉及法律问题，往往较为复杂，如何判断并加以规制始终是困扰司法实践的难题之一。现代社会，刑法作为最严厉的部门法，在法律体系中处于保障法的地位，但以往的研究成果却少有涉及针对专利恶意诉讼予以刑事规制的探讨，不免遗憾。反观现实，专利恶意诉讼屡禁不止与刑法缺位不无关系，如何有效运用刑事手段惩治专利恶意诉讼行为，值得研究思考。
“恶意诉讼”一词来源于英美法系的侵权法，我国法律中并无“恶意诉讼”的概念，但随着恶意诉讼问题凸显，有关规范性文件中却常见“恶意诉讼”的表述。如最高人民法院印发的《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》中规定“依法防止恶意诉讼，保障民事审判和执行活动有序进行”。目前，何为恶意诉讼并无一致意见，如有观点认为，恶意诉讼指不以保护自己合法权益为目的，而以损害诉讼相对方或第三人物质或精神利益为目的，恶意滥用诉讼程序的诉讼，分为虚假诉讼型、权利滥用型、无据起诉型三类。也有观点主张，虚假诉讼包括恶意诉讼、滥用程序以及串通诉讼三类，其中，恶意诉讼指为谋取不正当利益，恶意启动没有合法理由或合理依据的诉讼，或者在诉讼过程中滥用诉讼权利，导致相对人受损害的行为。对此，我们认为：首先，恶意诉讼不等于虚假诉讼，一方面，恶意诉讼强调主观上的恶意，虚假诉讼强调客观上的捏造，两者的侧重点不同。另一方面，根据最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》的规定，虚假诉讼乃当事人双方串通的行为，损害的直接对象为案外第三人，而恶意诉讼乃当事人一方的行为，损害的对象为对方当事人。其次，恶意诉讼的关键在于“恶意”，而“恶意”的实质在于偏离了“维护自身正当权益”的诉讼目的，即“以获取不正当利益”为诉讼目的，至于“损害他人利益”更符合危害后果的表述，而不应作为诉讼目的的内容。据此，可将恶意诉讼界定为：一方当事人不以维护自身正当权益为目的，而以获取不正当利益为目的，无事实根据或法律依据故意提起诉讼，侵害相对方正当权益的行为。
自2011年最高人民法院将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”纳入《民事案件案由规定》后，“知识产权恶意诉讼”的概念正式步入司法实践。一般来说，实践中往往将其定义为：一方当事人以获取不正当利益为目的，在无权利基础、事实根据或法律依据的情况下，故意提起知识产权诉讼，致使相对方遭受损失的行为。这一定义的要素如下：一是主观上的非法性，即以获取不正当利益为目的；二是极强的隐蔽性，即知识产权的专业性提高了判断的壁垒；三是严重的危害性，即知识产权诉讼中特殊的诉前禁令等制度加大了恶意诉讼的危害；四是形式上的合法性，即诉讼中所涉知识产权往往是权利人利用形式审查的行政漏洞而获得，从而具有了表面上的合法性。值得注意的是，与恶意诉讼概念相比，知识产权恶意诉讼中增添了“无权利基础而故意提起知识产权诉讼”的新类型，原因在于：一方面，在该类知识产权恶意诉讼中，权利人虽持有形式上的知识产权证书，但不具有实质上的知识产权，往往会在行政复审程序中被宣告无效，故属于既无事实根据，也无法律依据的混合类型；另一方面，该类型既是实践中知识产权恶意诉讼中的常见类型，也是典型类型，将其单列不仅有利于指导司法实践，而且可以更好地表明知识产权恶意诉讼的特点。
作为恶意诉讼、知识产权恶意诉讼的下位概念，专利恶意诉讼即专利权人及其利害关系人以获取不正当利益为目的，在无权利基础、事实根据、法律依据的情况下，故意提起专利诉讼，致使相对方遭受损失的行为。由此可见，与前述知识产权恶意诉讼的概念相比，专利恶意诉讼具有如下特点：一方面，进一步明确主体为专利权人及其利害关系人，所谓利害关系人实践中常见的是专利实施的独家被授权人。另一方面，进一步限缩了行为人故意提起诉讼的类型，不仅是知识产权诉讼，而且是专利诉讼，实践中常见案由为专利侵权诉讼。值得注意的是，根据上述概念，司法实践中常见的“专利流氓”现象并没有纳入专利恶意诉讼的范围。所谓“专利流氓”即不制造专利产品和提供专利服务，只依靠专利诉讼赚取巨额利润的行为。单纯的“专利流氓”即“非专利实施主体”，并不符合“无权利基础、事实根据、法律依据而提起专利诉讼”的客观特征，即使主观上夹杂着部分的诉讼外目的，也不宜认定为恶意诉讼。
关于专利恶意诉讼的本质，目前主要存在“侵权行为说”和“权利滥用说”，而“权利滥用说”又可以分为“实体权滥用职说”或“专利权滥用说”，以及“程序权利滥用说”或“诉权滥用说”。其中，“专利权滥用说”认为，专利恶意诉讼并非恶意诉讼的下位概念，专利恶意诉讼的主体为合法专利权拥有人，其本质在于专利权滥用，属于专利权滥用的范畴。“诉权滥用说”则主张，行为人以损害他人或违反社会公共利益为目的行使权利即权利滥用，且参考美国将恶意诉讼称为“无正当理由的诉讼”即滥用诉权的做法，我国亦应将恶意诉讼的本质界定为诉权滥用。另“侵权行为说”提出，既然恶意诉讼的概念起源于英美法系的侵权行为法，那么专利恶意诉讼自然属于侵权行为之一种，而且实践中一般也按照侵权行为构成的四要件予以把握，即违法行为、主观过错、损害事实和因果关系，故专利恶意诉讼的本质应为侵权行为。对此，我们认为将专利恶意诉讼视为一种权利滥用行为与将专利恶意诉讼界定为一种侵权行为之间并不矛盾，前者是一种实在法上的事实定性，与正当行权相区分；后者是一种实在法上的法律定性，与损害赔偿责任相勾连。只有将专利恶意诉讼视为一种权利滥用，才能更深刻地理解这一行为的社会危害性，从而为规制专利恶意诉讼行为奠定基础；同时，只有将专利恶意诉讼行为定性为一种侵权行为，才能将这一行为纳入法律治理轨道，惩治此类行为，从而让恶意者不能得利。
将专利恶意诉讼视为一种诉权滥用行为，而非专利权滥用行为，主要考虑如下：一方面，在专利恶意诉讼概念中，“专利”乃领域限制，“恶意”标明违法属性，“诉讼”则系客观表现，据此专利恶意诉讼的本质可归结为“专利领域中的违法诉讼行为”，即“程序上的诉权滥用行为”。如此，从更精细的角度来看，专利恶意诉讼中的权利滥用便应归结为“程序法上的诉权滥用”，而非“实体法上的专利权滥用”。另一方面，专利恶意诉讼在客观上主要表现为“无权利基础型”“无侵权事实型”“无法律依据型”三类，而在“无权利基础型”恶意诉讼中，权利人尽管形式上持有专利权证书，但由于其专利权系不当获取，实质上并不享有专利权，故并不存在“滥用专利权”的基础，自然不宜将该类专利恶意诉讼的本质界定为“实体法上的专利权的滥用”。
将专利恶意诉讼界定为一种侵权行为，理由有三：一是从概念角度讲，所谓侵权行为即民事主体违反民事法律义务，侵害他人合法权益，依法应承担民事责任的行为。在专利恶意诉讼中，专利权人违反了诚实信用的民事义务，损害了相对方的合法利益，符合侵权损害赔偿的构成要件，完全符合侵权行为的一般定义。二是从司法实践看，现行《民事案件案由规定》仍将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为案由列于“知识产权权属、侵权纠纷”项下，可见包括专利恶意诉讼在内的知识产权恶意诉讼在实践中已被视为侵权行为处理。三是就法理而言，专利恶意诉讼造成他人损害应当予以赔偿，方显法律之公平正义，而损害赔偿作为债权法权利维护的主要方式，显然与合同之债、无因管理之债、不当得利之债不合，而与侵权之债最为契合。
由于专利恶意诉讼并非一个规范的法律概念，故实践中如何认定便成为难题之一。如有观点提出，既然专利恶意诉讼的本质之一系侵权行为，就应符合一般侵权行为的要件，即侵害行为、主观过错、损害结果、因果关系四要件。其中，主观过错要件又包含认识因素和意志因素，前者即行为人为恶意诉讼时知道或应当知道其诉讼请求缺乏事实或法律依据，后者即行为人希望或放任侵害对方合法权益的后果发生。同时，也有观点认为，专利恶意诉讼作为一种特殊的侵权行为，除应符合一般侵权行为要件外，还应补充相应的特殊要件。即在“实施恶意诉讼行为”“主观上有损害相对人的故意”“存在损害结果”“恶意诉讼行为与损害结果之间有因果关系”四要件之外，添加“缺乏合理根据或理由”“恶意诉讼原案已败诉”两个要件。对此，我们认为：一是专利恶意诉讼作为一种新类型的侵权行为，是否应当附加一般要件之外的要件，主要取决于法律对一般侵权行为要件有无修正。如前所述，目前，专利恶意诉讼尚未成为一个规范的法律概念，更遑论法律对一般侵权行为要件的修正了，故在认定专利恶意诉讼时不宜承认一般侵权行为要件之外的要件。二是不承认一般侵权行为要件之外的要件并不意味着绝对排斥其他合理要件，相反，完全可以将其他合理要件纳入一般要件考虑。如可将“缺乏合理根据或理由”作为“实施恶意诉讼行为”的一部分，而不是作为一个独立要件进行另外的判断，从而更加明确专利恶意诉讼行为的客观违法性在于“实施诉讼行为的恶意性”，即缺乏合理根据或理由，而不在于“实施诉讼行为”本身。三是是否应将其他要件纳入一般要件考虑，关键在于其他要件是否合理，对于不合理的其他要件，自然不宜作为专利恶意诉讼成立的条件。如将“恶意诉讼原案已败诉”作为专利恶意诉讼成立要件的话，就无法对“撤诉结案型”“调解结案型”恶意诉讼予以规制，而“撤诉结案型”“调解结案型”恶意诉讼在实践中也屡见不鲜，且往往亦损害了相对方的合法权益，以及正常的市场竞争秩序和司法秩序，这显然是不合理的。
专利恶意诉讼的客观要件包括损害结果、专利恶意诉讼行为及两者之间的因果关系。由于侵权行为的损害结果既包括因参与诉讼而支出的误工费、交通费、律师费等直接物质损失，也包括丧失市场交易机会等间接物质损失，还包括名誉受损等抽象损失以及因调解或和解而可能支出的物质损失等，故实践中认定损害结果发生并不困难。相应地，由于损害结果中包括了因参与诉讼而支出的有关费用，故认定损害结果与诉讼行为之间的因果关系便是水到渠成。由此可见，在专利恶意诉讼的客观要件中，最为关键的要件即专利恶意诉讼行为的判断。考虑到提起诉讼乃当事人的基本程序权利，故专利恶意诉讼行为的客观违法性并不在于“实施诉讼行为”，而在于“实施的诉讼行为的客观恶意性”，即“行为人提起专利诉讼毫无合法根据”，主要体现为“行为人提起专利诉讼在客观上缺乏权利基础、事实根据、法律依据”。其中，“行为人提起专利诉讼在客观上缺乏权利基础”指行为人先恶意申请专利，后以该专利提起恶意诉讼，诉讼中该专利被行政机关宣告无效的情形。例如甲为打压竞争对手乙，将业内早已公开的技术标准申请为实用新型专利，获批后又以专利侵权为由提起诉讼，向乙主张侵权损害赔偿，诉讼中经乙申请，国家专利复审委员会宣告涉案专利全部无效。“行为人提起专利诉讼在客观上缺乏事实根据”指行为人以专利侵权为由，将没有实施专利行为的相对方诉至法院，将对方拖入诉讼的情形。例如丙为破坏丁的上市融资计划，利用自己持有的专利，将从未实施专利行为的丁告上法庭，致使丁无辜被诉。“行为人提起专利诉讼在客观上缺乏法律依据”指行为人以有效专利侵权为由，将合法实施专利行为的相对方诉至法院，将对方带入诉讼的情形。例如戊为打压竞争对手己，利用自己持有的专利，将具有合法依据实施专利行为的己诉至法院，从而使己被动应诉。上述三种主要类型的实质都在于“行为人提起的专利诉讼毫无合法根据”，就这一实质的判断，实践中宜坚持“行为时”“一般人”的判断标准，即从诉讼提起之时的情况看，没有任何一个理性的人会认为该诉讼有成功的可能，而不能从事后结果看，以免造成绝对的结果论，也不能单从行为人视角进行判断，以免陷入绝对的主观论。
关于专利恶意诉讼主观要件的讨论，目前主要涉及主观过错程度和恶意认定两个方面的问题。其一，就主观过错程度的讨论，有观点主张借鉴法国对“滥用权利”的规定，将专利恶意诉讼的主观状态限制为故意和等同于恶意的严重过失。反对的观点则认为，专利恶意诉讼的主观过错仅限于故意，过失和重大过失都不应被纳入其中。对此，我们认为，专利恶意诉讼的主观要件应仅限于故意，而且是直接故意，理由在于：一方面，从专利恶意诉讼的概念看，专利恶意诉讼行为人以不正当利益为目的，故意提起专利侵权诉讼，致使相对方合法利益受损，这就表明行为人在主观上对危害结果系持积极追求的态度，即直接故意，既不可能存在对危害结果持反对态度的过失，也不可能存在对危害结果持放任态度的间接故意。另一方面，惩治专利恶意诉讼必须坚守价值平衡的理念，既要在保护原告专利权与保护被告合法权利之间进行实体法上的价值平衡，也要在保护当事人诉权和防止当事人滥用诉权之间进行程序法上的价值平衡，这就决定了惩治专利恶意诉讼不可矫枉过正，当务之急是惩治突出的专利恶意诉讼，即直接故意类的恶意型诉讼。其二，就主观恶意认定而言，既然专利恶意诉讼中的“恶意”仅限于“直接故意”，那么恶意的认定就可参考“直接故意”的认定，即认识层面要求“行为人提起诉讼时明知无权利基础、事实根据、法律依据”，意志层面要求“行为人追求通过诉讼损害相对方的合法权益，从而获得不正当利益”。由于诉讼中当事人往往追求胜诉，一方当事人追求胜诉同时也就意味着追求对方败诉，而对方败诉显然会损害对方当事人的利益，这一一般的诉讼逻辑无疑降低了专利恶意诉讼中意志层面的判断要求，故实践中就判断“恶意”应以“认识层面明知”的判断为要。具体来说，通常可从“专利权稳定性”“行为人在涉案专利相关领域的背景”“行为人的行为表现”等方面予以判断，至于“诉讼外的目的”“起诉时机”“行为人是否为非专利实施主体”“原案是否败诉”均非判断恶意与否的关键。
以往关于专利恶意诉讼的法律规制往往限于民事领域，如建议完善立案审查制度、撤案审查制度，建立恶意诉讼损害赔偿制度，乃至惩罚性赔偿制度等，对专利恶意诉讼的刑法规制研究不足。实际上，专利恶意诉讼的社会危害性并不轻微，情节严重的专利恶意诉讼完全可能达到“犯罪所要求的严重社会危害性”的程度，从而有纳入刑法规制的必要性。具体分析如下：首先，专利恶意诉讼侵害相对方的财产权益。专利恶意诉讼作为一种诉权滥用行为，其性质属于侵权行为之一种，而侵权所指主要就是侵害相对方的财产权益（部分情形下还可能导致相对方丧失市场交易机会等间接损失和名誉受损等抽象损失）。一方面，在立案登记制改革下，专利恶意诉讼行为往往导致诉讼程序开启，这就意味着成功将相对方拖入诉讼，相对方则必然承受相应的诉累，产生被动应诉的费用。另一方面，在专利恶意诉讼过程中，由于实践中各种复杂的原因，相对方既可能被判败诉，也可能接受恶意诉讼行为人在庭内和庭外的和解或调解，从而遭受一定的物质损失。其次，专利恶意诉讼损害正常的市场竞争秩序。当前，我国对专利恶意诉讼的规制主要依赖侵权责任，但这并不意味着专利恶意诉讼的社会危害性仅体现在侵害相对方合法利益这一个方面，实际上，专利恶意诉讼除侵害相对方的合法权益外，还损害了正常的市场竞争秩序。专利恶意诉讼形式上乃专利侵权之诉，实质上乃违反诚实信用原则的行为，而诉讼双方往往是具有竞争关系的市场主体，专利恶意诉讼行为人主观上的恶意通常夹带诉讼外的目的，即打压竞争对手，从而破坏了正常的市场竞争秩序。再次，专利恶意诉讼损害正常的诉讼秩序。专利恶意诉讼的恶意在于“明知无权利基础、侵权事实、正当理由而为不正当目的提起诉讼”，其危害性在于“异常诉讼行为既侵害了他人名誉，又损害了正常市场秩序，还侵害了司法秩序，破坏了司法机关的公正形象”。一方面，专利恶意诉讼将本无诉讼必要的事实提交法院审理，挤占了司法资源，扰乱了司法秩序。另一方面，由于专利恶意诉讼隐蔽性强、民事诉讼采“谁主张谁举证”的举证责任和优势证明标准等复杂原因，实践中专利恶意诉讼完全有可能以“法院调解或法院判决胜诉”而结案，从而破坏了司法的权威，影响了司法形象。
根据前述对专利恶意诉讼侵害法益的分析，专利恶意入刑无疑具有必要性。实践中，有观点提出，应在刑法修正案（九）新增虚假诉讼罪的基础上，进一步完善刑事立法，具体可考虑将恶意诉讼行为纳入刑法“扰乱法庭秩序罪”中予以惩治。抛开上述立法不谈，从现行刑法规定看，也可以从侵犯财产罪（诈骗罪、敲诈勒索罪）、破坏社会主义经济秩序罪（损害商业信誉、商品声誉罪）、妨害社会管理秩序罪（虚假诉讼罪）的角度出发，对情节严重的专利恶意诉讼行为予以惩治。具体如下：首先，关于成立诈骗罪的分析。就刑法理论而言，由于诈骗行为的本质系“行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人陷入错误认识，并基于错误认识处分财产，造成自己或第三人损失”的行为，可见三角诈骗仍然符合诈骗罪中诈骗行为的本质。在诉讼诈骗中，法院是受骗人，被告是被害人，尽管受骗人、被害人并非同一人，但法治国家都无一例外地承认法院对被告财产具有法律上的处分权，故诉讼诈骗属于三角诈骗，自然也符合诈骗罪中诈骗行为的本质，可以成立诈骗罪。而在专利恶意诉讼中，行为人明知自身无权利基础、事实根据、法律依据，为获取不正当利益故意提起专利诉讼，使相对方遭受损失。如在这一过程满足以下三个要件，则完全可能成立诈骗罪：一是行为人主观上出于非法占有他人财物的目的；二是行为人实施了伪造证据、妨害作证、相互串通等虚构事实、隐瞒真相的行为；三是法院陷入错误认识并处分了被告的财物。值得注意的是，根据最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的规定，以非法占有目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，不宜定诈骗罪，但可根据具体案情认定为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪等罪名。该规定显然是对“非法占有型”恶意诉讼成立诈骗罪的否定。然而，在刑法修正案（九）将虚假诉讼入罪后，最高人民法院、最高人民检察院的态度已经发生了改变。根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》规定，本次刑法修正前捏造事实提起民事诉讼的，原则上仍按照伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪等罪名处理，但非法占有他人财产的，应以诈骗罪处理。可见该解释确对以往规定作了修正，明确非法占有型恶意诉讼应以诈骗罪认定。后最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定，以捏造事实提起民事诉讼，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取法院裁判文书的，依照伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪等罪名追究刑事责任。这一解释不仅再次确认了“非法占有型恶意诉讼成立诈骗罪”的意见，而且明确“诈骗罪与虚假诉讼罪竞合时从一重处罚”的原则。从上述分析看，非法占有型恶意诉讼成立诈骗罪不仅符合诈骗罪的本质特征，而且具有司法解释依据。其次，关于成立敲诈勒索罪的分析。通说认为，敲诈勒索是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财物的行为。本罪的基本结构为“行为人实施威胁行为——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失”。本罪与诈骗罪的结构逻辑基本相同，不同的是行为人的行为方式以及对方处分财物的心理状态。在专利恶意诉讼中，行为人为获取不正当利益，在无权利基础、事实根据、法律依据的情形下，故意提起专利诉讼，使相对方遭受损失。在这一过程中，行为人提起的毫无合法根据的专利诉讼就是一种威胁行为，一旦在影响企业信誉、融资上市等关键时刻，这种威胁的力度就会加大，被害人正是因为担心企业信誉、融资上市等企业发展受到不利影响而处分财物，从而使行为人得益，自己利益受损，符合敲诈勒索罪的基本结构。可见专利恶意诉讼在满足以下要件时，完全可能成立敲诈勒索罪：一是行为人主观上出于非法占有他人财物的目的；二是行为人提出的专利恶意诉讼应当达到人们通常理解的“威胁”的程度；三是被害人基于恐惧心理而处分了财物。其中，关键要件在于“行为人提出的专利恶意诉讼应当达到人们通常理解的威胁的程度”，具体可以从影响企业信誉、融资上市等方面予以考虑。而“被害人基于恐惧心理而处分了财物”通常表现为：行为人形式上以庭外和解的方式向被害人索得财物后申请撤诉。事实上，司法实践中已经出现了专利恶意诉讼成立敲诈勒索罪的案例，如上海市浦东新区人民法院办理的李某文、李某武敲诈勒索案中，被告人利用其经营的多家公司申请大量专利，并通过向法院提起专利侵权诉讼，影响企业经营、融资上市，迫使被害单位与其签署专利实施许可合同或和解协议，向被害单位索取高额许可费或补偿款，后被认定构成敲诈勒索罪，并处以刑罚。从上述分析来看，威胁逼迫型恶意诉讼成立敲诈勒索罪，不仅符合敲诈勒索罪的犯罪结构，而且还得到了司法实践的确认。再次，关于成立损害商业信誉、商品声誉罪的分析。损害商业信誉、商品声誉属于商业诽谤行为，损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者其他严重情节的行为。其中，捏造即无中生有，包括全部捏造和部分捏造；散布即将捏造的事实传播，包括公然传播和向特定对象传播；商业信誉即从事商业生产、经营、服务活动获得社会上给予的诚实信用的评价，商品声誉即特定商品因货真价实、质优价廉而获得的良好称誉。根据通说，本罪的客观方面为“行为人实施了捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉的行为”，“捏造”与“散布”行为必须同时具备。本罪的主观方面为直接故意，要求具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的，如果只是道听途说、以讹传讹，不负责地讲一些损害他人商业信誉、商品声誉的话，不构成本罪。在专利恶意诉讼中，行为人为获取不正当利益，在无权利基础、事实根据、法律依据的情形下，故意提起专利诉讼，使相对方遭受损失。如果满足以下要件，则完全可能成立损害商业信誉、商品声誉罪：一是行为人主观上具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的；二是行为人在无合法根据的情况下，采用捏造的虚伪事实提起专利诉讼，后又散布该虚伪事实或该专利诉讼。当然，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，构成本罪还需要满足“造成直接经济损失50万元以上”“单位停业停产6个月以上”等严重情节的要求。实践中，有观点将恶意诉讼区分为双方串通型、单方欺诈型、恶意代理获利型、非法利用程序型，并认为前三种类型可能涉嫌诈骗罪等财产类犯罪和妨害司法类犯罪，后一种类型可能涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪等罪名，从而将本罪的客观方面限定为“单纯的非法利用程序的行为”。实际上，在毫无法律根据的情况下，抛开捏造虚伪事实，单纯的非法利用程序是不可能开启诉讼的，即使是在立案登记制的条件下，诉状中的事实和理由部分也必须写明，而要写明形式上的理由势必要捏造虚伪的事实，而且还可能伪造证据。从以上分析看，毁人信誉型恶意诉讼情节严重的，符合损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成，完全可以认定为本罪。最后，关于虚假诉讼罪的分析。从刑法条文看，刑法意义上的虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，捏造事实既可以是“单独捏造”，也可以“串通捏造”，立案追诉标准为：致使法院采取保全措施、开庭审理、作出裁判文书或制作财产分配方案、执行立案的，多次实施的，有同类前科劣迹的等。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确，“捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系”“单方或者与他人恶意串通捏造侵权等民事法律关系的其他行为”属于本罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”。在专利恶意诉讼中，行为人为获取不正当利益，在无权利基础、事实根据、法律依据的情形下，故意提起专利诉讼，使相对方遭受损失。如前所述，这一过程中，行为人在毫无合法根据的情况下要提起专利诉讼，即使在立案登记制下也必须在诉状中捏造事实，如此，只要具有“多次”“同类前科劣迹”“至少致使诉讼进程达至采取诉前保全措施阶段即可”三者情形之一的，即可成立虚假诉讼罪。需要说明的问题如下：一是刑法上的虚假诉讼与民法上的虚假诉讼不同，前者既包括单方虚构事实，也包括双方恶意串通虚构事实，而根据最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，后者仅指双方恶意串通虚构事实的情形。二是虚假诉讼往往涉及伪造证据类犯罪，主要包括伪造言词证据的妨害作证罪和伪造实物证据的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。其中，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。由于民事诉讼采取谁主张谁举证的举证责任，行为人单纯的捏造事实往往难以成功立案，故需要同步伪造相应的证据，往往涉及相应证据类犯罪。如果行为人既捏造事实提起民事诉讼，又伪造相应证据的，由于伪造证据的目的在于支持捏造的事实，而捏造的事实又需要以伪造的证据为支撑，目的行为与方法行为之间具有牵连关系，可成立牵连犯，从一重处断。三是关于虚假诉讼罪与损害商业信誉、商品声誉罪的适用问题，如果行为人仅仅捏造虚假事实提起民事诉讼，则只可能成立虚假诉讼罪。相反，如行为人除捏造虚假事实提起民事诉讼外，另实施了恶意传播该虚假事实或诉讼情况的行为，则可能同时成立虚假诉讼罪和损害商业信誉、商品声誉罪，予以数罪并罚。理由在于：尽管行为人主观上有利用虚假诉讼损害对方商业信誉、商品声誉的目的，但不宜认为损害商业信誉、商品声誉通常都需要以虚假诉讼的方法进行，也不宜认为被诉通常会导致商业信誉、商品声誉的损害，故不宜认定为牵连犯，而应数罪并罚。四是关于虚假诉讼罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的适用问题，根据《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，实施虚假诉讼行为，构成虚假诉讼罪，同时构成诈骗罪、职务侵占罪、拒不执行判决裁定罪、贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故虚假诉讼罪与诈骗罪之间只能从一重处断。至于敲诈勒索罪，考虑到恶意诉讼中的敲诈勒索往往采用庭外和解的形式索取非法财物，与虚假诉讼行为虽有关联，但两者之间并不具有通常性，既不能认为虚假诉讼通常都会造成敲诈勒索，也不能认为敲诈勒索通常都要采用虚假诉讼的方式，故在司法解释没有明确规定的前提下，仍然可以数罪并罚。作为恶意诉讼、知识产权恶意诉讼的下位概念，专利恶意诉讼即专利权人及其利害关系人以获取不正当利益为目的，在无权利基础、事实根据、法律依据的情况下，故意提起专利诉讼，致使相对方遭受损失的行为。就本质而言，专利恶意诉讼既是一种诉权滥用行为，也是一种侵权行为，前者是一种实在法上的事实定性，与正当行权相区分，后者是一种实在法上的法律定性，与损害赔偿责任相勾连，两者并不矛盾。从构成要件分析，既然专利恶意诉讼的本质之一系侵权行为，就应维持一般侵权行为四要件，即侵害行为、主观过错、损害结果、因果关系四要件，可将“缺乏合理根据或理由”作为侵害行为的一部分，将“恶意诉讼原案已败诉”排除出要件体系。具体来说，专利恶意诉讼行为的客观要件包括损害结果、专利恶意诉讼行为及两者之间的因果关系，并以“专利恶意诉讼行为”的判断为要，该行为的违法性并不在于“实施诉讼行为”，而在于“实施的诉讼行为的客观恶意性”，即“行为人提起专利诉讼毫无合法根据”，主要体现为“行为人提起专利诉讼在客观上缺乏权利基础、事实根据、法律依据”。专利恶意诉讼的主观要件仅限于直接故意，即认识层面要求“行为人提起诉讼时明知无权利基础、事实根据、法律依据”，意志层面要求“行为人追求通过诉讼损害相对方的合法权益，从而获得不正当利益”，并以“认识层面明知”的判断为要。基于实践观察，专利恶意诉讼不仅侵害了他人合法权益，而且损害了市场竞争秩序，还浪费了国家司法资源，具有刑事规制的必要性。至于具体的刑事规制路径，站在实在法的角度分析，非法占有型恶意诉讼成立诈骗罪，不仅符合诈骗罪的本质特征，而且具有司法解释依据。威胁逼迫型恶意诉讼成立敲诈勒索罪，不仅符合敲诈勒索罪的犯罪结构，而且还得到了司法实践的确认。毁人信誉型恶意诉讼因在捏造之外另有散布虚假事实的行为，已符合损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成。另外，由于刑法上的虚假诉讼与民法上的虚假诉讼内涵不同，前者既包括单方虚构，也包括串通虚构，故恶意诉讼也符合虚假诉讼罪的成立要件。司法实践中，在虚假诉讼罪与伪造证据类犯罪、诈骗罪发生重合时，应根据牵连犯理论或者司法解释的规定，从一重处断；在虚假诉讼罪与损害商业信誉、商品声誉罪、敲诈勒索罪发生重合时，由于没有司法解释的明确规定，又不符合牵连犯中“通常性”的牵连关系判断的原则，故应予数罪并罚。
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