由于对“被遗忘权”的性质和定位认识不清，学界对相关问题的讨论难以达成一致。依据权利理论的一般观点，“被遗忘权”作为新兴利益且能够被现行法律体系所容纳，具备成为新兴（型）权利的基本条件。但“被遗忘权”蕴含的“信息自决”价值理念和客体范围均未超越个人信息权，并且从功能上看，其只是实现个人信息权的一种手段。因而“被遗忘权”并非权利，而是权能。通过梳理欧盟“被遗忘权”的立法进程可知，“被遗忘权”实质上被“删除权”所包含。在我国现行法未明文规定“被遗忘权”的情形下可以借鉴欧盟对二者的关系定位，个人信息保护法第47条第1款可以作为主张“被遗忘权”的请求权基础。当被遗忘权与公共利益冲突时，比例原则可作为利益衡量的工具。随着大数据时代的到来，网络成为信息收集、查阅、传播和运用的重要载体，信息在数量上实现了爆炸型增长，人们获取信息的途径增多，每个人的信息也能轻易地被他人所获取。与此同时，信息似乎不存在过期一说，以往的新闻报道、裁判文书等信息无法被屏蔽或删除，因此人们渴望自己的相关信息在网络中消散或被遗忘，过去所犯下的微小错误或不愿为他人知晓的隐情，应该随着时间的流逝消失在历史长河之中，从而使自己以一个新的姿态或形象出现在人们面前。在这样的现实需求下，“被遗忘权”受到越来越多学者的关注，随之而来的是对相关问题的讨论：“被遗忘权”的内涵和性质如何？它属于新兴权利还是利益？它与名誉权、隐私权、个人信息权（益）、删除权之间的关系是怎样的？“被遗忘权”应当如何行使？侵害“被遗忘权”将产生怎样的法律后果？然而这些问题的答案五花八门，至今未形成统一观点。学界出现该现象最根本的原因在于学者对“被遗忘权”的性质界定不够明确，有观点认为“被遗忘权”应当作为典型的新兴权利而存在；有学者认为其只能是一项独立的人格利益；也有观点认为，“被遗忘权”只是个人信息权的权能之一。基础问题尚且没有统一答案，其他问题的讨论也就失去了前提。那么，“被遗忘权”作为一项新兴事物究竟是利益还是权利呢？如果是利益，那么能否，以及如何实现向权利的跨越呢？可见，要给“被遗忘权”定性还需回归到权利理论的脉络上来，探究新兴权利的产生何以可能。“被遗忘权”的法律性质也需要通过新兴（型）权利的证成标准来检验。本文将从新兴（型）权利证成的理论方法出发，讨论“被遗忘权”是否足以成为一项权利，进而分析其性质以及在现行法中的地位。另外，民法典和个人信息保护法只有涉及“删除权”的条文，缺乏对“被遗忘权”的明文规定。本文将从现行法出发，重点讨论“被遗忘权”与“删除权”之间的关系，探究如何对“删除权”的法律条文进行解释，从而在实质上实现“被遗忘权”所追求的目标。新兴（型）权利的证成有多种路径选择，依据不同的法学流派可以将其分为自然法路径、实证法路径以及法社会学路径。其所依据的法哲学思想或多或少都存在“片面的深刻”，因此这三种路径也各有弊端。但是万变不离其宗的是法律权利的概念：法律权利是由一定物质生活条件所制约的、得到法律确认和保障的行为自由。法律权利的内容即权利人利益的实现。其中，利益的正当性与否需要借鉴自然法理论来评判；“法律保障”意味着要从实证法出发，不能空想；而“物质生活条件”既能判断利益的“新”与“旧”，也能判断新兴权利能否在社会层面得到实现。可见，“法律权利”的概念本身已经彰显了对三种路径的取长补短，也提示了新兴（型）权利需要具备的三个要素：新兴利益、法律保障以及可实现性。前两项为必要条件，缺乏实现可能并不会妨碍新兴（型）权利在理论上的成立。
“新”与“旧”只是对“权利”概念的修饰，实质上探讨的依然是权利本身。因此，在谈论新兴（型）权利需要具备何种要素时，有一个前提问题需要解决，即权利的本质是什么，以及权利是如何产生的。关于该问题的解答，权利理论最重要的两个流派分别是以康德为代表的意志理论，和以边沁、耶林、拉兹等学者为代表的利益理论。康德一方面认可古典自然法学中权利与自由的紧密联系，但是他认为，人类的意志活动有两种形式，一种是仅仅因为感官刺激而选择的行为，该行为是非理性的、不自由的。另一种是人的行为符合纯粹理性所设定的绝对命令，受到道德法则的约束。该行为才是理性的自由意志活动。“你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的有意识的行为相协调”，那么这就是权利。从宏观上看，意志说可以追溯到古典自然法理论，强调人的理性与个体意志，因此也被称为“主观说”。人的本性与自然需求随时代发展而被冠以权利之名，从而具备了“天然正当性”。但康德的思想体现了对古典自然法的扬弃。康德依据权利产生的根据，将权利划分为“自然的权利”和“实在法规定的权利”。但此处的“自然权利”区别于古典自然法学家主张的自然状态中的权利，而是“以先验的纯粹理性的原则为根据”的权利。另外，虽然权利的行使是以权利主体行使其个体意志作为外在表现的，但个体意志无法成为权利本体，真正发挥作用的是文明社会的公共意志。耶林表达了对主观说的批判，他认为没有任何东西可以自我产生，某人有意识地实施某项行为，一定存在其意志之外的其他作用力的推动。换句话说，他做出此种行为是为了追求某种客观目的，该客观目的即可归结为利益。“满足人的物质的、精神的需要，就是利益”。因此利益理论从“主观说”转向了“客观说”，认为权利的核心是利益，将属于实质要素的利益和作为形式要素的法律保护相结合即为权利。利益理论从客观的角度论述了权利的本质，是理论深化的结果，目前法学界对利益、法益、权利的划分和区分保护也表现了对利益理论的运用和发展。也有学者从民法的角度论述了利益理论对于民事权利的解释力要明显强于意志理论。因此在谈论民法意义上的新兴（型）权利时仍需从利益入手，讨论其是否是一项新的利益，以及其是否受到法律保护。在这个过程中，意志论并非一无是处。该理论对理性的提倡、对人的地位的尊重以及对道德法则的强调，能够辅助判断一项新的利益是否值得保护。换言之，确定一项利益的“新”与“旧”是对利益产生时间的判断，侧重于事实判断，确定一项利益的正当与否，就需要意志论蕴含的伦理道德因素发挥作用。
并非所有的利益都能上升为权利，按照耶林的权利理论，权利乃是受法律保护的利益。当谈论权利时，务必将权利限制在法律范围内，只有通过客观法对主观权利进行界定、保护和协调，权利才具备可操作性和真实性，从而区别于虚无缥缈的理论概念。但这一论断面临着一个更深层次的问题需要解决：法律仅仅是对利益的外在保护手段，这一手段为何能导致利益发生实质性的变更，从而转变为权利？利益理论明确了权利的目的是利益，并且指出通过法律保护能够实现这一目的，但利益理论仍然是从外部特征的视角解释“权利”这一概念。对于“法律如何能够填补从利益到权利之间的鸿沟”这一问题，利益理论的解释力有限。针对这一问题，彭诚信教授创造性地提出了“程序性权利观”，从主体通过民主程序为自己创设权利的内部视角，尝试对这一问题进行回应。笔者认为这一观点与哈贝马斯的权利理论有异曲同工之妙。哈贝马斯认为个人的主观权利不应基于个人的自然属性，也不应源于实在法的规定，而应当源于主体之间的相互承认和赋予。民主立法程序使得主体能够在公共领域中进行自由、平等的民主协商和充分讨论，因此，通过正当程序所制定的法律能够凝聚当下最高程度的共识，这一点与康德对“公共意志自由”的强调也是一脉相承的。换言之，个体所享有的利益种类多元、大小各异，且容易产生矛盾与冲突。经过不同利益之间的摩擦和筛选，主体决定了自身的哪些利益需要得到更高程度的确认和保护，通过民主程序协商并完成立法形成社会共识，最终实现了利益向权利的转变。法律是沟通利益与权利之间的桥梁，通过民主立法程序所制定的法律既链接了主体的主观诉求，又通过文本的形式将权利以一种客观化的方式展现出来，最终促成了利益向权利的飞跃。因此，法律权利的存在必须通过法律体系的认可。民法典的编纂既符合程序要求，也立足发展全过程人民民主。法典在编纂过程中不仅参考了法学家的专业意见，也充分吸收了人大代表的建议。并且，中国人大网也多次征求社会公众对于民法典（草案）的诉求，真正做到了倾听民意、民主立法。通过正当程序编纂的民法典凝聚了社会的最大共识，将人们对于利益的具体诉求和个体表达抽象为客观的法律保护的权利，并赋予权利以正当性。因此，当谈及“被遗忘权”是否能够成为一项权利时，不能抛开法条空谈设想，要从民法典的具体条文出发，发掘是否有“被遗忘权”的立足之地。
法律文本没有具体规定“被遗忘权”可能包含两种含义：其一，当事人所主张的“权利”事实上只是某种利益，法律对利益的保护程度低于对权利的保护，且该利益本身的正当性或重要性不足以上升为法律上的权利；其二，该利益确实能够成为新兴权利，但由于法律存在滞后性，法律文本无法涵盖所有新兴权利，此时法律存在漏洞，需要通过法律续造进行填补。纵观权利发展历史，隐私权也曾属于新兴权利，因此其产生与发展历程对于当今新兴权利的证成具有借鉴意义。依据比较法经验，隐私权在法律中的从无到有主要存在三种途径。其一，法官直接创设立法中没有明文规定的权利，如美国“格里斯沃德诉康涅狄格州案”；其二，通过类推等方式证明新兴权利被已有规则所涵盖；其三，通过转介条款借助公共利益或道德规范来达成目标。就“被遗忘权”而言，这三种路径在检索上是存在先后顺序的。法官创设权利属于制定法外的法的续造，已非单纯漏洞填补，属于司法造法的层次，属于法律续造中最为兜底和最不确定的方式，只有在狭义法律解释和制定法内的法律续造都无法满足要求时，才有该方案的出场余地。另外，司法造法更符合判例法国家的现状，因此第一种方案不宜为“被遗忘权”正名。第三种方案勉强可以归为运用一般法原则或法命题进行法律续造，虽然也属于制定法内的法的续造，但原则本身具有抽象性和概括性，其结论的确定性要远远弱于通过类推适用所得出的结论。因此，有必要在民法典中探寻与被遗忘权最为相似的权利类型，并判断被遗忘权是否能成为该权利的“衍生权利”或“下位权利”。
新兴利益的产生根源于物质生活条件的变化，新兴（型）权利的实现也取决于一定的物质生活条件。“徒法不足以自行”，如果法律规定的权利无法在社会生活中转变为现实，那么法律对权利的保障仅仅起到宣示、倡导的作用，所获得的收益甚微。对于民法典而言，这样的规定不仅有违法典“裁判法”的品格，甚至其权威性将受到贬损，因此可实现性也是考察新兴（型）权利的一项标准。值得一提的是，若满足前两者的要求，仅缺乏可实现性，并不会影响新兴（型）权利在理论上成立，只是无法完成从理论到实践的转化。可实现性主要受到两个因素的影响：社会成本和政策考量。就“被遗忘权”而言，如果实现“被遗忘”效果的社会成本远远高于其所获利益，那么实现“被遗忘权”在经济上就是不理智的，也是不现实的。其中也要考虑个人信息处理的技术发展水平和技术运行成本，在个案中判断应采取何种删除手段，以及确认可能存在的通知义务的范畴。要回归到“被遗忘权”背后所蕴含的价值追求，判断其是否与政治现实相符合，以及在多大程度上符合。
“被遗忘权”能否成为一项新兴权利，首先需要判断其是否属于一项新兴利益。人的行为目的在于利益，而新的需要得到满足，便是新的利益。大数据时代的到来使人们的生活方式发生了巨大变化，以往的信息通过纸质文件或纸质媒体得到传播，传播范围有限且查阅难度较大，人脑对这些信息的记录会随着时间的流逝而逐渐淡忘。而数字时代大量信息通过网络流通，个人信息一旦上网便很难彻底清除。另外，大数据甚至可以通过对个人浏览记录、搜索信息类型以及花费时长等指标分析出网络用户的兴趣偏好，给每个个体打上标签。这类信息一旦生成，便真实存在于网络世界中，随时有可能被他人获取或利用。此外，过去不成熟的网络言论或细枝末节的错误可能在将来被有心之人重新提起，个人形象也将随着舆论高涨的热度而重新跌落谷底。在这种情况下，人们开始期望自己已经上网的某些信息不再被他人所获取，或者被彻底删除。被遗忘权就是为了满足人们的此种需求而产生的。需要注意的是，新兴利益之“新”也有不同程度的差异，该差异决定了利益本身是否具有独立性。有的“新”是从无到有的质的突破，比如隐私无法被当时存在的权利体系所完全包含，因此最终成为一项独立的权利；有的“新”只是某一现有权利随时代发展而具备了新的特点或需要解决新的问题。比如在远程工作的情况下产生了“离线权”概念。劳动者的“离线权”允许劳动者在非工作时间不回复雇主工作指令，且不因行使该权利处于不利地位。有学者认为“离线权”有别于“休息权”，因为“休息权”仅适用于传统用工模式，若不加区分将弱化“离线权”的保护强度。但从内涵上看，“离线权”处理的问题仍然是如何保障劳动者的“休息权”，只是劳动者工作时间的认定更为困难。因此二者并无本质差别，与其说“离线权”是一项独立的新的利益，不如关注如何在远程工作中落实劳动者的“休息权”。“离线权”包含新兴利益的程度有限，不足以推动其向新兴（型）权利发展。虽然“被遗忘权”同“离线权”一样，都是网络信息时代的产物，但被遗忘权与名誉权、隐私权有密切联系却又有所区别（详见下文），并不依附于某一种权利。“被遗忘权”与“删除权”之间的关系存在争议，但“删除权”本身也是民法典人格权编中的新规范，其内涵和外延仍需要进一步研究。因此该争议并不妨碍“被遗忘权”所蕴含新兴利益的独立性。这份独立性为后续检索其能否成为一项独立的新兴（型）权利打下坚实基础。此外，“被遗忘”的利益是客观的，并非依附于每个人的主观感受而存在。当前“权利”一词被普遍使用，甚至存在权利泛化的可能，“祭奠权”“同居权”“良好心情权”等所谓“权利”层出不穷，似乎任何人的任何需求都可以被冠以“权利”之名，这使得权利话语过于随意，也容易使人们忽略了权利背后所隐含的义务和责任。其中最为典型的是“亲吻权”一案，当事人并非亲吻的行为自由被剥夺，而是丧失了“亲吻的感觉”，这一主观化的感受无法被社会所感知和认可，因而无法被划入任何权利范畴。被遗忘权隐含的利益与之有别。此种需求是随着经济社会发展而产生的，并非个人为实现自身的私人利益随意提出的。在欧洲被遗忘权第一案“谷歌数据隐私案”后，谷歌公司增加了欧盟用户“被遗忘权”的在线申请程序，大量用户向谷歌申请删除其信息。可见“被遗忘”的诉求不仅仅是某些个体的利益要求，而是具有社会一般性的利益追求。个人信息无法被屏蔽或删除所带来的后果已经广泛地被社会大众接受和认可，从而具备了社会和文化基础。
民法典和个人信息保护法均未明文规定“被遗忘权”，因此首先需要判断“被遗忘权”与哪些权利和制度之间存在相似性，以便填补法律漏洞，确定其体系地位。然而学界对于“被遗忘权”的概念界定无法达成一致，有学者认为“被遗忘权”仅指权利主体要求删除网上他人发布的有关他过去的不当行为的信息的权利；也有学者主张，若权利人不希望其个人数据继续被数据控制者储存或处理，则可在一定条件下行使“被遗忘权”，使得公众无法随意查阅该数据。可见，虽然这些定义对“被遗忘权”的行使条件、行使效果等方面有不同理解，但归根结底是对个人信息的处理与保护。“被遗忘权”所蕴含的价值理念为“信息自决”，即个人应当且能够决定如何披露或使用与自身紧密相关的个人信息。这一点与个人信息保护所追求的价值目标一致，且统一于作为一般人格权的人格自由和人格尊严。个人信息保护法第44条在文义上将决定权限制在“限制和拒绝”的层面上，但从广义上看，“决定权”或“信息自决”就是个人信息保护的核心内涵。法律通过赋予当事人知情权、决定权、查阅权、复制权、更正权、删除权等一系列手段使信息自决从理念变为现实，让主体能够依据自己的意志决定个人信息如何被利用，以及多大程度上被利用。就“被遗忘权”而言，当事人希望社会公众忘却已经公开的个人信息，实际上是想通过积极作为的方式尝试改变这部分信息的用途。该信息包含当事人曾经的行为或言论，且行为本身可能并无不当。另外信息可以是主动公开，也可以是被动公开。可见，“被遗忘权”的客体可以被法典中的个人信息完全覆盖，而且其可以作为“信息自决”的实现手段。当事人主张“被遗忘权”根本上是为了实现对个人信息的保护。换言之，与其说“被遗忘权”与法典中的个人信息存在实质相似性，不如说个人信息将“被遗忘权”包含在内，二者并非处于同一位阶。由此可以得出初步结论，即“被遗忘权”能够被现行法律体系所容纳，具备了成为权利的初步条件。不过，“被遗忘权”能否成为一项权利，首先要判断其上位概念“个人信息”是否具有权利属性。若“个人信息”为权利，则“被遗忘权”才有可能成为从该基础权利规范中推导出来的新兴（型）权利或权能。若上位概念仅仅是一项独立的人格利益，则“被遗忘权”显然也无法作为一项权利而存在。
然而回答该问题却异常艰难。我国民法典人格权编第六章的标题为“隐私权与个人信息保护”，并未明文规定“个人信息权”，个人信息保护法规定的也是“个人信息权益”，从而赋予了学者广泛的解释空间。部分学者认为只有赋予个人信息以权利地位才能更好地对其进行利用和保护。比如叶名怡教授认为，承认个人信息权不会阻碍信息交流；申卫星教授认为，隐私权强调事后救济，而个人信息不仅有此消极权能，更有促进信息利用的积极权能，因此相较隐私而言，个人信息权利化更为必要。反对者认为，自然人对个人信息所享有的是个人信息权益。德国法上权益区分理论中的“归属效能”要求权利客体必须确定且界限明晰，但“个人信息”的内涵和外延均不明确，且与其他人格权客体存在交叉、重合，因此“个人信息”无法满足权利的内在要求，只能以利益的方式存在。讨论个人信息权益或权利可以产生何种作用属于功能性视角或外部视角，其说服力有限。更需要回应和重视的是内部视角的论述，即个人信息是否存在“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”。笔者认为，存在上述争议的根本原因在于对个人信息本质特征的认识存在差异。“可识别性”的表述过于模糊，单一不具有识别性的信息可以通过算法处理与其他信息相关联，从而与某一自然人相联系，因此该现象会造成个人信息认定上的困难，且无法与姓名权、隐私权等传统人格权相区分。事实上，个人信息制度的产生具有数字社会基础，数字社会识别个人采用的是算法识别、技术识别的手段。另外，掌握算法技术的收集者或处理者通常具有专业性和商业性，与信息主体之间产生持续性、实质上的不平等关系。而在传统人格权保护中，仍然是通过自然识别、物理识别的方式来识别个人，且原被告处于平等地位，规则设计上不存在倾斜保护的倾向。因此，“算法识别性才是个人信息的本质特征”，在此标准下，不涉及算法的线下空间仍然属于传统人格权的作用范围。至此，个人信息的界定和特征更加清晰，上述针对“归属效能”的反对意见所涉及的担忧可以得到理论上的解决。其次，排除效能意味着排除其他主体的任何不法干涉。个人信息虽然不是支配权，但属于人格权，且个人信息所针对的义务主体显然是不特定的任意第三人，因此属于绝对权。人格权和绝对权的属性能够符合排除效能的要求。当然，个人信息同时具有公共性和财产性，但这意味着个人行使权利时需要受到一定限制，正如所有权利的行使都存在边界一样。不能就此否认个人信息的权利属性。最后，社会典型公开性来源于社会、文化认知上的经验，即该观念不是个人的异想天开或主观臆断，而已经获得普遍性，被普通大众认识或认同。个人信息保护法的颁布足以证明其客观性和重要性。笔者认为个人信息满足成为权利的各项要求，“被遗忘权”可以在个人信息权的框架下寻求其立足之地。综上所述，由于“被遗忘权”隶属于个人信息权，法律对个人信息权的保护意味着法律对“被遗忘权”存在宏观层面的、基础性的保障。至此“被遗忘权”既属于新兴利益，又可被法律体系所容纳，若按照上述标准，“被遗忘权”在理论层面已经可以成为一项权利，但不宜过早下结论。上述标准建立在法理中的权利理论之上，是对一般情况的讨论，而“被遗忘权”的性质界定除了需要考虑上述抽象标准之外，还需要针对该概念本身的特殊意义，运用体系思维方式综合判断，对其权利性质做最后的检验。
如上文所述，个人信息权与“被遗忘权”并非并列关系，而是包含关系，“被遗忘权”属于个人信息权的一部分。而个人信息同意权、知情权、查阅权、复制权、更正权、删除权等与“被遗忘权”是否属于同一位阶，这些“权利”与“被遗忘权”之间又是何种关系呢？这些“权利”的性质能否最终决定“被遗忘权”的性质呢？笔者认为有必要解构个人信息权，分析其由哪些部分所组成，寻求“被遗忘权”在个人信息权中的体系定位，最终决定其性质。笔者认为，个人信息权所蕴含的根本价值或本质要素为“信息自决”，即当事人可以对个人信息自我决定和排除干涉。法律在个人信息权范围内明文规定的知情权、同意权、更正权、删除权等，实际上并不符合权利的特征，而是个人信息权的权能。权利与权能的区别在于，权能只是权利的内容和功能，是基于权利的法律地位而衍生出来的效力，因此依附于权利而存在，本身不具有独立性，也无法单独转让。民法典第111条和第1034条概括性地规定了个人信息受法律保护，即确认了个人信息权的独立性。作为一项具体人格权，其必须包含对人格自由、人格尊严的尊重和保护，强调的是人存在的价值本身，而非人所拥有的某项身外之物。因此自然人所享有的个人信息权之本源或实质基本等同于广义上的“个人信息自决”，个人能够对个人信息予以控制并能够在权利有受损危险时及时作出反应。而无论是知情权、同意权还是更正权、删除权，从功能上看均服务于“个人信息自决”的实现，且它们无法脱离个人信息而单独存在。虽然其名称上有“权”的字样，但归根结底是称呼习惯的问题，无法改变其本质是权能而非权利。同理，“被遗忘权”也是实现个人信息自决的手段之一，“被社会公众所遗忘”只是描述性的表达，其内涵为自然人希望通过断开连接或删除等途径对已经公开的个人信息予以重新掌控。因此，“被遗忘权”同样属于权能而非权利。可见，直接套用一般理论固然可行，但分析具体问题要时刻关注其特殊性。一般理论并未强调权利和权能的区分，对“被遗忘权”性质的讨论也体现了对一般理论的修改和完善。有观点认为，“被遗忘权”具有本权性质属于实体性权利，而“删除权”是实现该目的的工具，只是程序性权利。笔者认为，实体性权利、程序性权利的划分方式是受到了英美法系中“权利束”观念的影响。英美法系并未明确区分权利和权能，在其看来，诸多行为性权利如同一个个木棍紧紧扎在一起组成一个“权利束”。大陆法系国家对权利、权能的划分更侧重于静态视角，两类划分并无绝对的优劣。但程序性权利本身也无法单独存在，实质上也属于权能的范畴，两种划分方式并不矛盾。正如上文所述，“被遗忘权”与“删除权”都属于个人信息权中的权能，“被遗忘权”本身并不具有本权性质，将其认定为本权是被这个概念本身描述性的表达所迷惑，其体现的“信息自决”的价值追求本身就属于个人信息权的主要内容。因此笔者认为通过实体和程序区分二者是不妥当的。通过上文可知，权能的合成建立在权利证成的框架之上，均须满足新兴利益和法律保障两项要件，只因独立性差异使得“被遗忘权”最终归属于权能而非权利。但是，即使是权能也需要从理论走向现实，因此对“被遗忘权”可实现性的衡量无法免除。当事人行使权能首先需要明确其法律依据为哪一法律条文，即明确其请求权基础为何。同时也要知晓行使该请求权时可能会面临的阻碍，即请求权成立之抗辩。其中，国家对于个人信息权的尊重和保护使得“被遗忘权”的成立不存在政策阻碍，但在考察“被遗忘权”的构成要件和法律效果时需要结合当下的社会发展水平，将权能行使的社会成本和技术成本考量在内。至此，“被遗忘权”才能实现从理论到法条，再到社会实践的转变。
“被遗忘权”和“删除权”具有极高的相似性。一般认为，在现行法中首先规定“被遗忘权”的是欧盟《一般数据保护条例》（以下简称GDPR）第17条，但该条文在“删除权”之后紧接着用括号标注了“被遗忘权”，形成了双命名的模式。自此，“被遗忘权”的概念从诞生以来，就与“删除权”之间的关系扑朔迷离，争议不断。但我国现行法不存在对“被遗忘权”的明文规定，只存在对“删除权”的具体规范，欧盟GDPR对二者的关系认定能够给“被遗忘权”的法律适用提供指引。对此笔者认为，探究二者的关系需要从法条的基本文义出发，结合法条的体系结构和制定历程，综合判断。《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流通的第95/46/EC号指令》（以下简称《95指令》）在欧盟个人数据保护领域起到重要作用。但为了应对技术发展和全球化进程给个人数据保护带来的新的挑战，欧盟逐渐启动关于GDPR的立法程序。2010年欧盟颁布的《全面的个人数据保护方案》（以下简称《方案》）首次引入了“被遗忘权”（right to be forgotten）的概念。当个人数据不再被合法用途所需要时，个人有权要求不再处理和删除（deleted）这些数据（包括撤回同意和储存期限届满两种情形）。这就是所谓的（so-called）“被遗忘权”。该文件并未将“删除权”（right to erasure）和“被遗忘权”两个概念并列使用，且此时的“被遗忘权”不仅包括“删除”，还存在数据“限制处理”的影子。随后，在2012年《一般数据保护条例（建议稿）》（以下简称“《GDPR建议稿》”）中，“被遗忘权”和“删除权”基本上并列出现。第17条的标题为“被遗忘权和删除权”，且该条文由权利适用情形、数据处理者的通知义务、例外情况以及对数据的限制处理四个部分组成。笔者认为此处“被遗忘权”的含义延续了《方案》中对其内涵的阐述，将“限制处理”包含在内，因此两个概念才具有一定独立性，从而形成并列关系。但是，在2014年欧盟议会对《GDPR建议稿》的修改意见中，前言里“被遗忘权”的表达尽数被“删除”一词所取代，第17条的标题也只包含“删除权”而不见“被遗忘权”的身影。欧盟理事会对此修改给出了官方解读，明确了“删除权”包括“被遗忘权”，而意见4.6的标题即为“删除权（被遗忘权）”。该标题最终被2016年正式颁布的GDPR第17条所吸收，但条文结构相比上一阶段有了实质性的变动。GDPR第17条将《GDPR建议稿》第17条中涉及限制数据处理的相关规定统一划分出来，成为独立的GDPR第18条：“限制处理权”。通过梳理立法脉络，笔者认为“被遗忘权”的内涵发生了转变，最初其既包括“限制处理”又包括“删除”。虽然在若干官方文件中这两个概念的使用仍然存在混乱，但GDPR明确规定“限制处理权”成为一项单独的“权利，”且“被遗忘权”是“删除权”的一项“子权利”，二者并非等同，而是包含的关系。总而言之，虽然GDPR在第17条采用了双命名的方式，但是“删除权”和“被遗忘权”之间的关系已经彻底明晰。既然“被遗忘权”被“删除权”所包含，那么接下来的问题是，其构成要件和法律后果与“删除权”相比有何特殊之处？“删除权”的法律规范是否足以满足“被遗忘权”的现实需要？我国民法典第111条和第1034条规定了个人信息权之“原权”，民法典第1037条一般性地规定了个人信息权的权能。个人信息保护法第四章的内容属于对民法典第1037条的细化和补充，在司法实践中属于特别规范，应当优先适用。其中，民法典第1037条对“删除权”进行了笼统规定，个人信息保护法第47条明确了“删除权”的具体适用范围。因此第47条或许能够成为“被遗忘权”的请求权基础。值得一提的是，个人信息保护法第47条仅第1款涉及“删除权”和“被遗忘权”，第2款涉及的是“限制处理权”。在保存期限未届满，或在技术层面无法实现删除时，信息处理者不得采取其他积极意义上的数据处理方式，只能采用存储或必要的安全保护措施，使数据处理陷入中止、暂停的状态。有学者主张赋予其独立性，因其一方面可作为信息删除的替代方案，一方面尽可能保留信息的原始样貌，促进信息流通。GDPR将“限制处理权”从第17条中独立出来，而我国法律仍然将二者置于同一个法律条文中，只是分为两款来规范。总之，个人信息保护法第47条第二款并不在本文探讨范围内。
个人信息保护法第47条规定了“删除权”应当适用的五种情形，分别为处理目的的必要性、保存期限届满、个人撤回同意、违反法律法规或约定，以及兜底条款。这五种情形与GDPR第17条所规定的适用情形有较高的相似性。笔者认为，从这五种情形之中无法明确区分“删除权”和“被遗忘权”，而真正能够区分二者的是对“个人信息”的不同理解。“删除权”语境下的“个人信息”外延更加广泛，该信息无论是否公开，只要满足五种情形之一，当事人均可行使“删除权”。而“被遗忘权”所涉及的个人信息仅指已经公开的个人信息，既包含个人自行公开，也包含第三方公开。从欧盟个人数据保护的立法进程来看，《95指令》就已经存在“删除权”的具体表达，而“被遗忘权”之所以能够产生并且作为“删除权”的补充，是因为其特指将个人数据从网络流通中删除的“权利”，“毕竟《95指令》通过时，只有不到百分之一的欧洲人在使用互联网”。另外，随时间流逝，已经合法公开的个人信息给当事人“改过自新”造成困扰，是我国讨论“被遗忘权”的现实需要。因此，这也是“删除权”和“被遗忘权”在构成要件层面的差异所在。有观点认为，“删除权”具有工具性和实用性，因此当名誉权、隐私权等权利受到侵害时，“删除”作为停止侵害、排除妨碍的具体操作方式而存在。即“删除权”不仅服务于个人信息保护，也服务于传统人格权。笔者认为，虽然“删除权”与民法典第236条中不以过错为前提的排除妨碍、消除危险的物权请求权有较高的相似性，但该观点混淆了传统人格权和个人信息之间的关系，个人信息的突出特征是“算法可识别性”。此外，在名誉权侵权领域，当事人可以将民法典第1028条作为请求权基础，请求媒体更正或删除不实信息。虽然二者法律后果同为“删除”，但“删除权”作为个人信息权之权能，有其独特的构成要件和适用领域，不宜混淆。
个人信息保护法第47条规定，在满足“删除权”行使条件时，个人信息应当被个人信息处理者主动删除，也可以通过个人请求而被动删除。“删除权”语境下的“删除”通常指物理意义上的彻底消灭，是不可逆的单向性后果，常见于非电子化的情形或小型、内部数据库中的信息处理活动。然而，人们对“被遗忘权”的需要，正是因为其个人信息通过搜索引擎的运用得到广泛传播，个人信息的受众并非小范围、可计算的，而是广为人知的。在这种情形下，个人信息的流通本身有一定经济价值，没有必要采用物理删除的方式将其彻底抹去。另外当前的技术手段也无法满足这一要求，即使能够满足也需要消耗大量的技术成本，成本和收益之间难以协调。因此，“被遗忘权”更加注重“去索引”“去链接”等方式的运用，删除的并非原始数据本身，而是个人与信息之间的关联性，从而增加了信息检索难度。因此，笔者认为个人信息保护法第47条规定的“删除”不仅包括物理层面的完全擦除，也包括匿名化、断开链接等较为保守的处理方法。这一解释结论与欧盟GDPR第17条规定的法律效果（擦除和个人数据相关的链接、备份或复制）相一致。“被遗忘权”所涉及的个人信息范畴比“删除权”更窄，且更加贴合数字时代海量信息的背景，因此在法律后果的选择上应当优先考虑保守型删除方式。此外，欧盟GDPR第17条规定了数据控制人的通知第三人义务，即数据控制者需采取合理的努力，将数据主体要求删除个人信息的请求通知其他数据控制者。比如发表于某一平台的文章同时允许其他平台转载，当符合“删除权”行使条件、需要对文章中所涉及的个人信息予以删除时，该平台有义务通知其他平台对个人信息作相同处理。该做法能够最大程度限制个人信息的传播，使“删除”或“被遗忘”的效果真正落到实处。问题在于，我国个人信息保护法第47条并未要求平台承担通知义务，且依据条文文义也无法解释出这一义务，当事人与平台之间是“一对一”的关系，仅某一信息处理者删除个人信息无法满足当事人“被遗忘”的需求，“被遗忘权”也可能失去实际效用，因此笔者认为通知义务为个人信息保护法第47条的法律漏洞。在法律适用层面，当侵害个人信息足以满足网络侵权的构成要件时，可以通过民法典第1195条、第1196条和第1197条予以解决；若不构成网络侵权，不宜类推适用民法典第1195条第2款中的通知义务。首先，设置该义务的目的之一是给其他网络用户以申辩机会，防止主张权利一方滥用权利，而“被遗忘权”涉及的通知义务是方便当事人更好行使权利；其次，违反义务需承担责任，连带责任只能由当事人约定或法律规定。“被遗忘权”行使过程中，数据处理者未通知其他平台是否需要承担责任、承担何种责任尚不明确，即使义务能够类推，责任也未必能够类推适用。笔者认为目前较好的处理方式是将若干信息处理者列为共同被告，以实现“被遗忘权”行使中“一对多”的实际需要。
当然“被遗忘权”的行使应当受到一定的限制。欧盟DGPR第17条第3款规定，当数据处理符合言论自由、公共利益要求、科学研究等目的，当事人无法行使前两款规定的“被遗忘权”。从文本表达上可以看出，这类事由属于请求权成立之抗辩，若满足以上条件，当事人所享有的请求权根本不成立，不需要继续检索请求权是否消灭，以及请求权是否可行使。我国个人信息保护法第47条并未具体规定“被遗忘权”的行使限制，不代表民法典和个人信息保护法对此毫无规制。民法典第1036条可以视为“被遗忘权”行使过程中的防御规范或抗辩规范。若信息处理者依据该条文合理处理个人信息，则不承担民事责任。此外个人信息保护法第13条细化了个人信息合理处理的具体类型，当存在紧急情况、涉及公共利益、进行舆论监督等情形时，信息处理者甚至可以直接处理个人信息而不需要事先取得个人同意。从信息处理者的视角来看，其可以运用上述条文抗辩“被遗忘权”的成立，但该抗辩能够真正发挥效用的前提是信息处理者在合理范围内处理个人信息。那么，法官如何从客观视角判断信息处理是否合理呢？“合理与否”属于价值判断，涉及法益衡量，若信息处理者的行为超越合理范围，则该抗辩无法阻止“被遗忘权”请求权之成立。虽然信息处理者享有更多的资源和技术，通常被认为是强势的一方，但当赋予当事人“被遗忘权”时，当事人所对抗的不仅是信息处理者本身，其利益也会与公共利益产生冲突，重要的是平衡双方利益的尺度如何把握。公开信息的正当性通常有公共利益为其担保，因此判断个人利益何时优先于公共利益，从而反面推定处理行为非正当的做法更具可操作性。比例原则作为方法规范已被广泛应用于权衡私权益之间的冲突，能够辅助法官进行法益衡量，为实体规范的适用提供指导。在此情形下，笔者认为可以引入比例原则，逐一检索“被遗忘权”的主张是否满足“适当性”“必要性”“均衡性”三个子原则的要求。如果符合比例原则，那么间接说明信息处理行为已经丧失合理性，该处理行为应当被“被遗忘权”所纠正。首先要审查手段的客观适当性，即“被遗忘权”的行使与当事人所欲实现的目标之间是否存在客观、积极的联系。适当性原则并非要求“被遗忘权”的行使能够完全实现目的，只要该手段能够起到促进目的实现的作用即可。其次，在必要性层面侧重于审查手段必要性。个人信息保护法第47条中的“删除”，既包含物理删除，也包括“去索引”“去链接”等形式，后者不但保留了原始信息，而且在必要时也能通过技术手段恢复对信息的检索，更有利于促进信息的流通和利用。因此，当“断开连接”等保守型删除方式足以发挥作用时，该手段给信息利用和处理所造成的损害最小，应当优先采用。最后，要审查通过行使“被遗忘权”所欲达成的正当目的是否是重要的、紧迫的，这也是审查过程中最重要的步骤。均衡性原则本质上是目的必要性原则，在确定最小损害的手段之后需尽可能扩大收益。一般情形下，正当目的所促进的是公共利益而非个人利益，其强调的是个人利益需要为公共利益让步，但个人权利又不得被过度侵害。而“被遗忘权”与传统情形不同，其行使的结果是个人利益优先于公共利益得到实现。因此，只有当个人利益的实现更加紧迫且对公共利益的影响微乎其微时，“被遗忘权”才能符合均衡性原则，在价值层面才是被允许实现的。具体而言，“被遗忘权”能否最终实现，需要对信息主体、信息类型、信息留存时间等因素进行综合判断。从主体上看，未成年人的公开信息更需要“被遗忘”，而犯罪分子、公众人物的公开信息与公共利益紧密挂钩，除非存在其他更有说服力的理由，否则不宜轻易“被遗忘”；从类型上看，若公开的信息具有科学研究价值，则与公共利益的联系更为紧密；从时间上看，经过的时间越长，信息保留的价值就越低。换言之，法官需要在个案中结合上述因素综合衡量，从而判断信息处理者的处理行为是否满足“合理”的要求。一项利益之所以能够从新兴利益转变为新兴（型）权利，主要存在两方面原因：其一，该新兴利益本身在道德上值得追求；其二，法律体系能够对其接纳和包容。一项权利只有通过法律予以规范，才能明确其内涵和边界，最终促成该权利的真正实现。但是通过对“被遗忘权”的分析可以发现，上述两项条件并非证成新兴（型）权利的充分条件，而是必要条件。判断法律体系是否对新兴（型）权利存在规范时，从一般视角和抽象层面入手是远远不够的，还需要依据其存在的体系位置做独立性判断，最终确定其性质为权利主张、权能还是狭义的权利。“被遗忘权”符合上述两项条件，但其隶属于个人信息权，只能以权能的形式存在于法律体系中。在“权利的时代”要警惕权利泛化的危险，严格区分广义和狭义上的“权利”是必要的。无论“被遗忘权”的具体名称为何，其本身不具有独立性是无法改变的，因而无法成为狭义的“权利”。此外“被遗忘权”的背后蕴含了个人利益与公共利益之间的冲突，当维护个人利益的需求更为紧迫且对公共利益的侵害微不足道时，“被遗忘权”在价值层面才具有正当性。往期精彩回顾
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