元宇宙空间提供了新的电子交易场景，现实世界中的既有商标成为商业主体抢夺市场的重要工具。但由于商标使用场景的差异与“人、货、场”三要素的变化，导致商标权效力能否延伸、如何延伸以及效力范围界定等均不明确。在元宇宙空间，商标依旧发挥来源识别和承载商誉的功能，基于保护该功能免受侵害，应肯定商标权效力的延伸。其效力范围的界定包括商标混淆和淡化判断：前者应以虚拟商品消费者的一般认知为标准，认定实物商品与对应的虚拟商品构成类似商品，在商标近似时容易产生间接混淆；后者应明确在元宇宙场景下“相当程度联系”的考量因素，并进一步分析是否造成弱化、丑化等具体损害结果。在商标权效力延伸的同时，也应对其进行限制，以促进自由竞争维系公共利益。随着互联网技术的深度发展，融通虚拟与现实的元宇宙空间已逐渐形成，并为用户提供沉浸式的交互体验。近年来，为助力元宇宙发展，我国持续加强政策支持和资源投入。2022年10月工信部等五部门联合印发《虚拟现实与行业应用融合发展行动计划（2022—2026年）》，2023年工信部等五部门印发《元宇宙产业创新发展三年行动计划（2023—2025年）》等。随着元宇宙空间中商业活动的开展，未经许可擅自使用与他人商标相同或近似的标识、攀附品牌商誉的现象随之产生，并引发商标侵权纠纷。但商标使用场景以及“人、货、场”三要素的变化，导致商标权效力能否延伸、如何延伸等均不明确，形成商标保护的困境。对此，有观点认为，应对商标权效力在元宇宙空间的延伸予以肯定，并且限缩“合理使用”抗辩的适用范围。而相反观点认为“虚拟商品”并非真正意义上的商品，不传递关于商品本身性质和特征的信息，不应受到商标法保护。也有相对中立的观点，认为虚拟商品与实物商品不属于同一商品类别，因此只有驰名的注册商标权效力能延及元宇宙空间。正是由于商标权在元宇宙空间存在效力不明的问题，引发商标权人的抢注焦虑，于是权利人纷纷进行相关虚拟商品的商标注册申请，选择采用“符号圈地”的方式进行防御。由此不但加重了商标审查的负担，还可能造成了大量注而不用商标的存在。基于此，首先对商标权效力在元宇宙空间的延伸予以肯定，继而对元宇宙空间中商标权的效力范围进行界定，并明确商标权效力限制的情形，以期对相关司法实践提供参考。元宇宙概念与商业应用的交相融合，推动新型消费业态的形成和发展。商标保护与商业活动息息相关，本文首先对元宇宙商业活动中“人、货、场”三要素的特征予以明确，进而揭示元宇宙空间商标保护的困境。
在传统商业活动中，人类的生产消费活动由“实物”呈现，元宇宙场景下则转变为“数据”的生产和运转，形成了从“实物”到“数据”的对象形态之变化。
自然人通过VR等设备进入元宇宙，转化为“虚拟数字人”形态，是“自然人”与技术的叠加态。在元宇宙空间，“虚拟数字人”既有虚拟物质的需求，也有自我实现的精神需求。因此，现实世界的品牌大量入驻，解决“虚拟数字人”衣食住行的问题，并满足其个性化表达的需要。“虚拟数字人”连接着自然人的意识和认知，并与自然人产生交互影响。一方面“虚拟数字人”由自然人控制、支配以进行虚拟空间中的活动，另一方面“虚拟数字人”会对自然人的价值观念、行动方向产生影响，形成一种线上与线下、现实与虚拟结合的消费意识和行为。值得注意的是，“虚拟数字人”虽实现了认知能力、交互能力以及生存环境的拓展，但是并未磨灭或取代自然人的身份和意识。毫无疑问，“虚拟数字人”虽与自然人进行交互，但在当前的发展阶段，“虚拟数字人”并未脱离“客体”范畴，其行动仍受到自然人的控制。
就虚拟商品的属性和功能而言，元宇宙空间的虚拟商品主要以NFT形式存在，较之一般虚拟商品而言更为特殊。首先，在技术层面，NFT具有“数字证书”属性，通常被认为是数字商品所有权的证明。如《欧盟商标审查指南》将NFT定义为“在区块链中注册的独一无二的数字证书，用作记录数字艺术品或收藏品等物品所有权的一种手段”。此特性契合了市场对商品稀缺性和真实性的追求。一方面，每个NFT都具有唯一特定的代码；另一方面，NFT采用分布式账本方式存储，能够记录商品交易信息，通过记录初始发行者以及每一次的流转信息保障商品的真实性和可靠性。其次，NFT并非纯粹的“数字证书”，其本身可以作为一种虚拟财产。在司法实践中，法院对NFT的财产属性大多予以肯定。如美国法院在Yuga Labs v. Ripps案中指出，如果将NFT视为纯粹的所有权凭证，将会忽视其作为商品的商业价值。我国法院认为当NFT成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益。概言之，NFT虽被视为权益凭证，但也是有交易价值的商品。最后，NFT不具备实物商品的“实用功能”，主要作为身份、个性、财富的一种象征符号。对于元宇宙空间中的虚拟服务，其面向“虚拟数字人”，对于自然人而言主要目的是社交、娱乐，因此均属于“文娱服务”的范畴。
元宇宙空间是现实世界的模拟和延展，并融通虚拟与现实。其一，搭建具身参与的融合场景。元宇宙基于具身参与的逻辑，实现了从商品信息浏览到场景化体验的转变。在传统的电商平台上，消费者通过搜索、浏览功能查看商品信息，限于二维平面视角，只能依靠屏幕和鼠标等媒介进行互动。而在元宇宙空间，消费者能够全方位、多维度地与商品和商家进行临场互动，并且直接依靠人体动作以及知觉感受进行。其二，元宇宙通过虚拟场景的连接，克服了交互主体之间的空间障碍。
元宇宙空间提供了新的电子交易场景，使得数字藏品、数字服装、虚拟餐厅等虚拟商品或服务在元宇宙空间得以呈现。在元宇宙空间，现实世界中的既有商标成为品牌经营者抢夺声誉、市场的核心要素，商标使用的乱象随之产生。然而由于商标使用语境的客观差异性，导致商标保护面临困境。
当前，元宇宙空间中的商业场景大多与现实世界联动，或属于现实商业场景的映射。为抢夺市场，商业主体倾向于使用与现实世界中的既有商标相同或近似的标识，由此产生商标使用的乱象。于是商标权人希望通过其现有注册商标权规制元宇宙空间的商标仿冒行为，但商标使用场景的拓展，不仅导致“人、货、场”三要素发生变化，而且商标也偏离了指示商品本质属性和特征的功能，现实世界中的注册商标权效力能否当然延伸至元宇宙空间存在疑问。在Hermès v. Rothschild商标侵权案中，被告辩称兰哈姆法无法适用于虚拟商品，其意在主张商标法只能规制现实世界中的商标使用行为，在元宇宙空间的虚拟商品上使用他人商标，不落入商标权人专有权的控制范围。该主张最终虽未获支持，但依旧反映出司法实践中商标权效力能否延伸存在争议。商标权人恐无法通过既有注册商标规制元宇宙空间中的商标使用行为。于是权利人纷纷申请在虚拟商品或服务上注册含“元宇宙”字样的相关商标，寻求在尽可能广泛的商品或服务类别上实现注册商标的覆盖。这在很大程度上导致元宇宙相关商标申请量的急剧增加，而导致诸多问题。一方面，对于我国而言，《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）尚未纳入虚拟商品或服务的类别，也未对元宇宙相关商标的注册申请提供明确指引，难以满足元宇宙相关商标注册申请的需求。即便是《尼斯分类》中新增的关于虚拟商品或服务的类别，实际上也难以涵盖元宇宙空间的所有虚拟商品或服务，将导致元宇宙相关商标注册申请欠缺规范性。另一方面，大量元宇宙相关商标的申请，虽然旨在防止其他企业恶意抢注相关商标，以及防止商誉被不正当利用，具有明显的防御性注册倾向，但却可能导致大量“注而不用”的商标出现，不仅增加了商标授权确权制度的成本，而且对于化解相关企业的“抢注焦虑”来说并无益处。
若现实世界注册商标权效力能够延伸至元宇宙空间，则需要对其效力范围予以界定。商标权效力范围的界定须对商标和商品的相似性进行判断，由于元宇宙空间中商标的虚拟语境化，以及虚拟商品形态和功能的变化，导致效力范围的界定更加困难和复杂。第一，实物商品和虚拟商品的类似性判断更加复杂。商品的类似性判断以区分表作为参考，并结合相关公众的一般认识综合判断。但元宇宙空间的商品具有特殊性。一方面，虚拟商品通常被归入第9类商品，与实物商品的注册类别不同。2023年1月1日生效的《尼斯分类》（第12版）规定了虚拟商品的注册类别，在第9类中新增“经NFT认证的可下载的数字文件”等类别。域外主要国家和地区均倾向于将虚拟商品归入第9类商品，如美国专利商标局、欧盟知识产权局以及韩国知识产权局等。另一方面，虚拟商品和实物商品在功能、用途等方面存在显著差异。由上文分析可知，元宇宙空间的虚拟商品以NFT形式存在，其与实物商品在功能用途、生产销售方面均存在差异。因此，在外观上二者难以构成类似商品，只能依靠相关公众的主观认知进行判断，导致商标权的效力范围难以清晰界定。第二，元宇宙空间商标的混淆可能性判断更加复杂。商标近似所导致的混淆是指易使相关公众对商品来源产生误认，是否产生混淆取决于相关公众的主观认知。其复杂性体现在：一是消费者具有“数字人”和“自然人”的双重身份属性，加之消费场景的虚拟现实融合特征，可能会对消费者的认知产生一定的影响；二是虚拟商品是否与实物商品具有对应关系，在很大程度上影响混淆判断。当虚拟商品含有对应实物商品的名称和主要外观时，可能更易使相关消费者产生混淆。综上，元宇宙空间中商标使用的“跨空间”特性，以及虚拟商品和实物商品在形态和功能上的显著差异，导致商标权效力范围的界定更加困难和复杂。商业标识权利效力的边界虽具有延展性，但商标权效力在元宇宙空间的延伸应当立足于商标作为区分性标识的本质，对商标发挥的基础功能予以保护，并以商标权的空间性为限。
商标权效力的边界是其功能设定和限定的，商标权的支配力表现为确保商标能够实现其功能，因此商标权效力边界的延伸应当基于保护商标的基础功能免受侵害。
首先，商标保护的对象是商标的来源识别功能。现代商标源于古代社会对于权利标志和责任标志的使用，前者是主张所有权的标志，后者为控制产品生产的强制性标志。但无论是权利标志或是责任标志，实际上均未涉及商标的本质。随着商品经济的发展，市场中同类商品的竞争愈发激烈，为了将不同经营者的同类商品区分开，商标发挥了识别商品来源的重要功能，基于对该功能的维护，商标权才得以产生。从商标权客体的扩张来看，呈现出不断将具有显著性特征的，并能够识别商品来源的标识纳入商标法保护范畴。无论是增加对非传统商标的保护，还是对标识“第二含义”的确认，均体现以保护标识的识别功能为基点的扩张保护原则。从商标权效力范围的扩张来看，商标混淆理论的发展，使得商标专用权范围从核准注册的商标和核定使用的商品，扩张至近似商标和类似商品之上，其核心亦是防止消费者受到相近似标识的误导。其次，商标在元宇宙空间中依旧发挥着来源识别功能。在元宇宙空间开展商业活动与商标权存在密切联系，商标在虚拟商品的宣传和销售中起到十分重要的作用。元宇宙促成“人、货、场”消费三要素的改变，但这种改变仅是表现形式上的转变，是对先前消费要素的升级，并未改变商业活动的本质，也不影响商标继续发挥其识别功能。本文认为，在元宇宙空间使用商标标识主要有以下几个目的：一是通过商标的信息传递功能，减少消费者的搜寻成本，同时提升商品的市场竞争力；二是履行商标法上的“商标使用”义务。我国虽采取商标注册取得制，但为了规制恶意注册和囤积商标的行为，商标法增加了商标使用意图的要件，对于没有正当理由连续三年不使用的商标，任何单位和个人还可以申请撤销该商标，因此，在元宇宙空间中进行商标使用成为商标权人的一种选择；三是可以提高商标显著性和知名度。商标使用可以使商标获得显著性，或增强其显著性，同时也是提高其知名度的必要途径。因此，在元宇宙空间中使用商标标识旨在利用其识别功能。最后，商标在元宇宙中的任意使用将侵害其识别功能，应予以规制。如同现实世界一般，在元宇宙空间，商标权人同样可能遭受商标侵权的困扰，或者市场主体在元宇宙中使用商业标识而面临商标侵权指控。在虚拟商品上使用与现实世界知名商标相同或近似的标识，可能会使消费者认为二者之间存在特定的联系，从而影响购买决策。因为虚拟商品实用功能特征相对较弱，通常只有当消费者具有足够的价值预期才会作出购买行为。这种价值预期主要体现在消费者对于商标传递的来源信息的信赖。因此，未经许可擅自在元宇宙空间商业活动中使用他人商标，可能对该商标来源识别功能造成损害，处于商标权效力边界所及。
首先，商标具有承载商誉的功能，商标所指代的商誉是商标权保护的基础。生产经营者使用商标指示其商品来源，通过宣传投入、品质保证、诚信经营不断积累商誉，商标得以作为商誉的表征。商誉也可以理解为商标所承载的公共评价，是社会公众对于某一商品质量、性能、等级的共识，是好坏优劣的公共舆论。通常认为，商标与商誉具有不可分性，一方面商标是商誉传递的媒介，商誉只能通过商标对外传递来源信息和吸引力；另一方面，商标无法脱离其所象征的商誉而单独存在，缺乏商誉的注册商标仅是一副缺乏灵魂的躯壳。其次，商标商誉能够辐射至元宇宙空间，应对商誉的不正当利用行为予以规制。随着互联网等媒介技术的发展，商誉的积累已经破除地域的限制。通过互联网平台，消费者可以浏览世界各地的商品宣传信息，商誉累积效应将大规模增长。商誉的这种溢出效应决定了，商标权的保护不应限于权利人实际使用的特定地域范围，而应当与商誉的辐射范围相适应。商标在元宇宙空间的使用，必然造成商誉向元宇宙空间辐射。利用商标传达的商誉信息进行市场竞争，拓宽商业领域，是元宇宙空间商标使用的主要目的。有观点认为，消费者通常只会购买与驰名商标或著名品牌关联的虚拟商品，以通过该品牌商誉传达的价值信息，提升自身的身份和地位。这不仅揭露了元宇宙消费的符号化本质，也表达了商誉对虚拟商品价值的影响。对商标标识的不正当利用，可能导致商标权人的商誉遭受贬损，应当予以规制。元宇宙只是互联网更高阶的形态，其并未脱离现实世界而存在，消费要素虽发生变化，但也无一例外地与现实世界相联系，甚至是由现实世界所主导。因此，现实世界注册商标权的效力应当延及元宇宙空间，对不正当的商标使用行为予以规制，以保护商标承载商誉的功能免受侵害。
商标权效力应当延伸至元宇宙空间，以保护商标功能免受侵害。但其效力边界的延伸还应基于商标权的空间性特征。
商标权的地域性是一种法律拟制的“空间性”，是指除非有国际条约或者多边、双边协定的规定，否则商标权的效力仅限于本国境内。商标在元宇宙空间的使用对商标权的地域性带来挑战，但并未颠覆地域性原则。元宇宙具有去中心化的特征，在理论上其虽不具有地域界限，但商标使用所产生的效力并未延及网络所及范围的所有国家和地区，因为商誉所辐射的范围必然是有限的。WIPO在2001年发布的《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》，为互联网上商标使用的地域性判断提供参考规则。其中第2条指出，只有在某一成员国中产生商业影响的情况下，标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。该建议在第3条详细列举了产生商业影响的判断因素，包括该标志使用者从事的商业活动的程度和性质以及在因特网上提供的商品或服务与该成员国的关系等。元宇宙是互联网更高阶的形态，但其本质与传统互联网一样属于一种媒介手段。元宇宙空间中的商标使用虽具有别样特征，但依旧可以通过其产生的商业影响判断商标使用的地域性，从而确定商标权效力所及范围。换言之，商标权效力在元宇宙空间的延伸，并非突破了商标权的地域性，效力边界的延展仍需考虑并受限于地域性。
商标权在元宇宙空间中效力边界的界定不仅要考虑商标权的地域性，而且需要考虑场域性。布迪厄把场域设想为一个空间，在这个空间中，场域的效果得以发挥，场域的界限位于场域效果停止作用的地方。商标权效力所及的场域，应以是否产生商标法意义上的商标使用效果作为划分标准，换言之，只有对标识的商标性使用才是该标识仍然保留商标意义的场域。在元宇宙空间中为取得或维持商标权所作的使用，或在商业活动中用于识别商品或服务来源的正当或非正当使用，均属于商标权效力所及场域；诸如商标法公共领域以及商标的非商业性使用，不产生商标法意义上的商标使用效果，即不属于商标权效力所及场域。基于此，在进行侵权判断时，首先要确定行为人对标识的使用是否落入商标权效力所及场域。若行为人仅仅只是通过描述性或指示性的方式合理使用他人商标，即不属于商标权效力所及范畴。值得注意的是，即便进入商标权的控制范围，也不必然构成对商标权的侵害，因为任何权利的行使都有一定的限度，在限度之外的也不构成侵权。商标专有权的效力范围以注册范围为基础适当扩大，延及相同或类似商品上近似的符号表达，即禁止商标混淆和商标淡化的范围。本文立足于元宇宙场景下商标使用语境的变化，明确商标混淆和淡化的判断标准，以此界定商标权的效力范围。
元宇宙空间的商标混淆判断，依旧遵循商标侵权判断的一般思路，但须结合元宇宙场景作出适应性调整。
元宇宙空间的消费主体虽为“虚拟数字人”，但仍以自然人为主导。因此，对于虚拟商品相关公众的界定，须以自然人而非“虚拟数字人”作为构成主体。首先，元宇宙场景下应将相关公众确定为消费者这一主体。司法解释规定，相关公众是由与商标所标识的某类商品有关的消费者和经营者构成。将相关公众限于消费者群体，符合元宇宙商业活动的特征。一方面，由于虚拟商品本质为代码的组合，代码生成虚拟物即产生，因此元宇宙空间的虚拟商品大多“自产自销”，以代销、经销等模式进行销售的情形较为少见，其他经营者这一主体可以不予考虑；另一方面，虚拟商品的经营者和消费者之间具有较大认知水平差异，经营者对于NFT技术、智能合约等更加了解，而消费者则不然，若将二者均纳入相关公众范畴可能导致认知水平难以统一。其次，虚拟商品消费者应具有一定的认知水平但不宜过高。在商标法上，消费者的认知水平表现为注意力程度和认知能力两方面。对于前者，在元宇宙场景下应结合具体情况而论。比如当虚拟商品的价格显著高于与之对应的实物商品时，消费者往往更具理性，此时发生混淆的概率相应减小。对于后者，通常情况下，大众化商品的消费者的认知标准居于较低水平，而专业、小众商品领域则更高。元宇宙的受众主要为Z世代（2001年后出生的），NFT虚拟商品也尚处于小众领域。基于此，应当认为虚拟商品消费者具有一定的认知水平。在通用动力公司诉动视暴雪商标侵权案件中，被告未经许可在其系列游戏中使用通用公司悍马汽车形象及商标，法院认为本案中的消费者并不会基于纯粹的误认而产生误购，电子游戏的消费者群体应当有一定的认知水平。电子游戏中的装备也属于虚拟商品范畴，但消费者对于游戏装备的了解显然高于NFT虚拟商品。综合来说，因虚拟商品或服务尚处于小众领域，可以认为虚拟商品消费者具有一定的认知水平但不宜过高，具体认定标准还应当综合考虑商品价格、销售环境以及消费者购买习惯等影响因素。
商标和商品的相似性判断系指商标的近似性和商品的类似性判断，是判断商标混淆之虞的首要要素。第一，元宇宙空间商标标识的特点与商标近似性判断。商标标识从现实世界到元宇宙空间，商标样态更加丰富和多样化。由文字、图形等要素组合而成的商标能够在元宇宙空间转化成三维立体的形态。然而诸如气味商标与触觉商标等无法通过视觉或听觉识别的非传统商标，只能转化为渲染图形以立体商标或动态商标的形态在元宇宙空间进行使用。实际上，无论商标形态如何变化，以及是否需要在元宇宙中进行转化，商标近似性判断的核心仍然是以相关公众的一般注意力为标准，进行整体和主要部分的比对。在现阶段，元宇宙中使用的商标以传统样态的商标为主，其符号组合具有一定的规律。就文字商标而言，以两种惯常方式出现。一是以原创性的具有显著性特征的符号组成；二是以现实世界中的注册商标为基础，附加“元宇宙”“Meta”等字符为前缀组成。因“元宇宙”等符号不具备显著特征，若在商业活动中使用以上述第二种方式组合而成的商标，无疑与原型商标构成近似。第二，以消费者主观认识判断虚拟商品与实物商品是否构成类似商品。在传统产业中，各种商品或服务彼此相互独立，通常情况下并不发生交叉或重叠，相关公众也能较为容易地区分不同的商品或服务类别。但判断虚拟商品与实物商品是否构成类似却可能产生问题。从表面上看，虚拟商品与实物商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均有明显差异。按照国际通行做法，虚拟商品与实物商品也被归入不同的商品注册类别。若由此认为二者不构成类似商品，将导致只有驰名的注册商标才能在元宇宙空间获得跨类保护，不利于良好营商环境的营造。但对商品类似性的判断不能简单地以商品所呈现的客观样态为标准，而应当以消费者的一般认识为依据。我国现行司法解释对商品是否类似的判断规定了以主观标准为主，客观标准为辅的分析路径。具体而言，商品是否类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》与区分表作为参考。因此，基于消费者的主观认识进行分析。当虚拟商品包含对应实体商品的名称和主要外观时，在虚拟商品消费者认知中二者有可能构成类似商品。原因如下：一是虚拟商品与实物商品之间具有“可转移性”的特征。在虚拟商品消费者的认知中，知名品牌为了进一步抢占市场份额，会选择入驻元宇宙并出售与品牌相关的虚拟商品。二是虚拟商品在元宇宙空间所起的作用与实物商品在现实世界中的一致。比如虚拟服装虽然并不传递舒适、耐用的功能特征，但是却能够在“虚拟数字人”身上穿着。三是虚拟商品的消费群体与对应实物商品的消费群体具有一定的重合性。基于此，消费者很可能认为虚拟商品和对应的实物商品之间构成类似商品。
对于混淆含义的界定，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将“商标近似”导致的混淆，定义为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。司法解释将混淆界定为包括“来源混淆”和“关联关系混淆”，前者为直接混淆，后者则是间接混淆。从商标信息传递的功能来看，来源混淆与关联关系混淆各有侧重地保护商标所传递的信息，前者强调保护商标传递的来源信息，而后者强调保护商标传递的商誉信息。由于NFT具有唯一性和不可篡改性，虚拟商品消费者不易发生来源混淆。在传统的销售过程中，消费者可能由于商标或产品外观的相似，而误认为该产品与其所熟悉的或所期望购买的商品源自同一出处。从心理学角度来说，发生混淆的原因在于，消费者将形成的对在先商品的认知用于解释外来信息，因而将在后使用者与在先使用者混淆。而NFT形式的虚拟商品，借助区块链技术，能够记录初始发行者和每一次的流转信息，虚拟商品消费者可以通过这些信息判断该商品是否来源于特定的生产经营主体。并且，虚拟商品消费者对NFT表现出更高的注意力程度，加之NFT的价值就在于稀缺性和唯一性，促使其更加关注商品的出处及流转信息，从而不易发生来源混淆。虚拟商品消费者虽意识到虚拟商品具有单独的来源，但却可能误认为原被告之间存在某种特定关系，产生间接混淆。因为商标所传达的商誉信息在很大程度上决定了虚拟商品消费者是否作出购买决策。而制止关联关系混淆的基础就在于保护商标权人的商誉。因此，在元宇宙空间，消费者更容易发生间接混淆。
由于虚拟商品与实物商品属于非竞争性商品，为规制擅自将实物商品注册商标使用于虚拟商品上的行为，原告通常会请求对其商标进行驰名认定，以寻求反淡化保护。从侵权行为来看，商标淡化行为是在不相同或者不相类似的商品上复制、模仿或者翻译已注册驰名商标的行为；从行为结果来看，商标淡化行为使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而造成商标弱化、商标丑化或者搭便车。其中，对行为结果的认定是元宇宙空间商标淡化判断的关键，包括“相当程度联系”的判断和损害结果的认定两部分。
对于“相当程度联系”的判断，综合《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第13条和《驰名商标解释》第10条规定的考量因素，结合元宇宙场景的特征，本文认为应当着重考量以下因素。第一，驰名商标的显著性。从心理学角度来说，具有较强显著性的商标在消费者记忆中的认知网络较为庞大，当该商标的记忆被激活时，将获得大量有关信息，并产生更为强烈的情感反应。因此，驰名商标显著性越强，在面对相同或近似商标之时，消费者越容易将原被告商标联系起来。第二，双方商品的关联程度。由于虚拟商品和实物商品之间具有较强的“可转移性”，加之虚拟商品和实体商品的消费群体具有一定的重合性，应当认为二者之间具有较近之关系，容易导致消费者产生联想。第三，虚拟商品消费者的注意程度。根据上文分析，虚拟商品消费者具有一定的认知水平，至少能够认识到虚拟商品与实物商品之差异，对涉案驰名商标也具有一定知晓程度。第四，虚拟商品与实物商品的对应关系。如侵权商品为虚拟服装，需考虑驰名商标是否也在服装类商品中核准使用，因为具有对应关系的商品更容易使消费者产生联想。
在认定被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系后，还需判断是否造成商标弱化、丑化或者不正当利用商誉的损害结果。在传统商标淡化判断中，被诉商标在不相同也不类似的商品中使用与驰名商标相近似的商标，使相关公众认为二者商标具有相当程度的联系，可能会导致驰名商标与其所指定的商品之间的特定联系被弱化。在元宇宙场景下，虚拟商品虽与实物商品属于不同的商品类别，但虚拟商品与对应的实体商品在名称上却可能相同，商品外观也可能具有较大程度的相似性。如在NIKE案中，“Vault NFT”甚至是1：1还原Nike球鞋。在进行商标淡化判断时，对于商标弱化这一损害后果，虚拟商品消费者的认知可能发生变化。将实物商品驰名商标用于对应的虚拟商品上，消费者可能基于相同的名称和相似的外观，认为二者属于“同种类”的商品。在这种情形下，不但不会弱化驰名商标与其指定商品之间的对应关系，甚至可以认为强化了对应关系。而对于实物商品与虚拟商品不具有对应关系的情况下，则同一般情形无异。但毫无疑问，即便不能造成商标弱化，也能够认定为搭便车行为，如果将驰名商标使用于质量低下的虚拟商品，也将构成对商标的丑化。商标权效力延伸至元宇宙空间有助于保障商标权人的利益，但对私权的过度强化，可能会造成对公共利益的侵蚀。因此，在商标权效力延伸的同时，也应施以限制。
元宇宙空间符号消费主义的盛行，可能会强化商标保护的绝对化，呈现“泛符号化”的趋势，使得商标权变成一种控制语言符号的权利，打破商标法建立的以防止消费者被欺骗为基础的竞争性平衡。商标在使用空间上的拓展，实际上也是商标权利扩张的表现。商标法中的利益平衡机制决定了，商标权的扩张一定不是单方面的，总是伴随着对权利的限制和公有领域的保留。元宇宙并未脱离现实世界而独立存在，其使用的商业标识大多取材于现实世界。因此，对于本该属于公有领域的标识，以及通过使用获得“第二含义”的标识，从现实世界到虚拟空间的跨越不能将其重新纳入专有领域范畴。以此杜绝在元宇宙相关规定不健全的情况下产生的“钻空子”行为，防止商标权效力范围的不当扩张。
在元宇宙空间，不仅虚拟商品（NFT）具有商品和艺术品的双重属性，商标也具有财产和文化的双重属性。相较于实体商品和现实世界中的商业标识，元宇宙空间的文化属性更为突出，因此需更加注重对表达自由的保护。商标专用权的保护会与表达自由产生冲突，表现在商标权人以混淆、淡化以及不正当竞争为由，限制或干涉以其商标为媒介进行的商业性或非商业性表达。如在Hermès v. Rothschild案中，被告声称其所铸造的NFT属于艺术表达，应当受到美国宪法第一修正案的保护，这是该案最主要的争议焦点。元宇宙空间的非商业性表达涉及政治、文化、艺术等范畴，应当予以言论自由的严格保护。文化建设是元宇宙发展的重要一面，在进行侵权判断时，应当充分考虑对商标的使用是否属于创造性表达，以判断是否属于表达自由范畴。
注册商标专有权的持续强化，将不断挤压社会公众自由使用符号标识的空间，商标法公共领域在元宇宙空间中呈现式微之态。为了调和社会公众对符号自由使用的公共性与商标权人私利性之间的紧张关系，需要划定一块边界清晰的公共领域。只有具有显著性特征的标识才能被注册为商标，并受到保护，缺乏显著性的标识，包括不能被注册为商标的标识以及被通用名称化的标识，则留在公有领域。同时也要避免申请人在原注册商标能够覆盖的范围内，重复注册近似商标，以防止申请人将本该属于公共领域的元宇宙相关符号通过注册实现垄断。
与在传统情境下对商标权的限制一样，元宇宙空间中的商标权效力限制主要包含商标合理使用、商标在先使用以及商标权利用尽等情形，但具体判断思路应当立足元宇宙语境。
商标合理使用是指不经商标权人许可使用他人商标而不构成侵权的行为，通常被类型化为描述性合理使用和指示性合理使用。在元宇宙场景下，商标以指示性使用为主。我国司法实践中，商标指示性合理使用的认定存在两要件和三要件的不同做法。前者认为其构成要件包括主观善意与客观使用行为的必要性以及使用方式的合理性；后者在前者的基础上再加上混淆可能性的判断。争议点在于，混淆可能性是否应作为必要条件之一。本文认为，在元宇宙场景下，应纳入混淆可能性的判断。原因在于，商标使用行为通常具有“跨空间”特征，容易造成对现实世界品牌商誉的不正当利用，若商标指示性使用超出了传达所提供商品的真实信息的意图，使消费者建立起商品与来源之间的联系，那么不应当予以合理使用的豁免。戏仿、艺术表达等商标使用方式可以归类于表达性合理使用，在元宇宙场景下这类商标使用行为较为常见。当对商标的使用涉及艺术表达时，商标权保护和限制的抉择也将更为复杂。在该问题上，美国司法实践在“Rogers”案中确立了艺术表达相关性测试法（Rogers test）。该案的裁判标准虽较为偏向于保护表达自由，但其对艺术相关性、商业意图以及混淆可能性的考量具有一定的启示意义。本文认为，法院在面对言论自由抗辩时，应当综合权衡三个因素：一是商业意图；二是言论价值；三是商标功能。首先，若商标使用行为不具有商业意图，应当属于言论自由范畴；其次，如果对他人商标的使用除唤起相关公众对在先商标的联想以外，不产生额外的言论价值或者额外增加的思想表达内容有限，那么不应给予严格保护；最后，若将商标用于识别商品来源，即便商标使用行为构成了对商标的戏仿或者其他艺术性表达，也不应予以保护。如在Jack Daniel v. VIP案中，被告对原告的商标和商品装潢进行了戏谑性改变，美国最高法院认为，当被控侵权人将涉案商标用于指示商品来源时，不对商标的模仿和评论进行保护。
为了保护商标在先使用人通过商标使用形成的信用和利益，调和以注册主义为基调的刚性商标保护规则，我国商标法第59条第3款规定了商标在先使用制度，在先使用人具有商标先用权。商标先用权本质是抗辩权，属于消极性的权利，而非与商标权平行的权利。其适用对象是已经使用的商标，并需要满足先用时间、具有一定影响力、在原使用范围内继续使用等条件。元宇宙场景下商标先用权的适用，产生了更复杂的问题：在元宇宙空间进行的在先使用能否对抗现实世界中的商标侵权指控？反之又可否？回答该问题的关键，在于判断在先使用抗辩的效力范围，即“原使用范围”的界定。当在先使用人仅将商标用于线下商业活动中时，商标使用的地域范围往往可以具体到特定的行政区域，“原使用范围”也应限于该地域范围，不应扩大至互联网领域。如果允许线下的商标在先使用行为进行互联网领域的商标侵权抗辩，可能会冲击商标权注册主义制度，并且对注册商标权人的市场造成巨大的不利影响。当在先使用人起初就将商标用于元宇宙空间时，当然可以继续在元宇宙空间进行商标使用，但是“原使用范围”不延及线下市场。值得注意的是，在元宇宙空间中的使用并不代表原使用范围覆盖“全网”“全地域”，虽然在理论上互联网是没有边界的，全球范围内的消费者均可以接触到互联网上的产品，但事实上不同的网站或者互联网产品受到的关注差别巨大。因此，在元宇宙空间形成的在先权利的“原使用范围”应当考虑网络平台的影响，并结合具体商品以及消费者群体来进行限定。
元宇宙空间的商标权用尽问题，除了涉及合法转售NFT商品的行为外，还涉及利用NFT销售合法购得的实物商品的行为。在Nike v. StockX案中，Nike公司指控StockX未经授权，在元宇宙中铸造Nike球鞋“Vault NFT”，并以虚高的价格进行销售，导致消费者产生来源混淆，构成商标侵权。被告辩称，StockX为在线转售平台，通过制作NFT追踪物品所有权，“Vault NFT”本身没有价值，只是一张“票据”，或者开启实物产品存储柜的“钥匙”，无法与实物产品分开交易或脱离联系，符合首次销售原则。当前该案件尚未完结，但已引发了诸多探讨。判断利用NFT转售实物商品的行为是否符合首次销售原则，需先对制作并使用NFT的行为进行定性。如前文所述，NFT可以作为数字商品或实物商品所有权的“数字凭证”。在制作并使用NFT转售实物商品时，如果仅将NFT作为服务于商品二次交易的工具，那么可能符合首次销售原则。但实际上NFT兼具技术用途与交易价值，以理性的商业思维视之，不可能忽略NFT作为商品的交易价值，而仅以工具论之。从商品类别上分析，由于NFT已经作为独立的商品类别确定于《尼斯分类》中，实物商品与NFT通常不属于相同的商品类别，将实物商品制作成NFT，可以认为是制造了新的产品。在著作权领域，NFT能否适用首次销售原则也存在争议，但在二次交易过程中将作品制作成NFT的行为，构成对复制权的侵犯并不存在疑问。原因在于，该行为产生了新的复印件，超出了发行权用尽的豁免范围，落入了复制权的控制范围。同理，合法购买商品只是拥有在该商品上进行处分的权利，将其制作成NFT并使用的行为显然超出了对该商品进行正常二次交易的范畴。元宇宙时代已经到来，元宇宙向着产业化、商业化和生活化的方向不断迈进，逐渐改变和影响人们的生活。元宇宙空间中的商业活动与商标使用密切相关，但元宇宙空间中的商标保护遭遇商标权效力不明的困境，引发商标权人的抢注焦虑，同时也提升了商业投资的风险。元宇宙空间中商标依旧发挥其来源识别和承载商誉的功能，基于保护该功能免受侵害，商标权效力应当延伸至元宇宙空间，但其边界应以商标权的空间性为限。在肯定商标权效力延伸的同时，也需明确权利限制的具体情形，以平衡商标权人与社会公众的利益。权利保护和权利限制同行，既能满足权利人在新业态下的商标保护需求，又能促进自由竞争维系公共利益，以此推动元宇宙的有序建设和良性发展。吴子熙｜总体国家安全观视角下元宇宙安全法律规范体系研究张晨｜“人—机”意志共享趋势下脑机接口的法治规则构思吴金昌｜国家安全观视角下元宇宙技术的风险及应对路径研究肖振宇 马育红｜元宇宙平台网络用户侵权的注意义务梯度——兼评民法典第1197条“应当知道”的影响因素及作用力刘颖琪｜虚实交织：元宇宙空间猥亵儿童行为的刑法规制
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