
公共数据产权是为调整公共数据开发利用过程中各主体利益关系形成的一组以公共数据国家所有权为核心且呈现出极强公私兼容特性的权利。公共数据国家所有权的内核是公有权,本质上属于国家权力,但为了充分实现公共数据的经济价值,还需要通过私法形式来实现社会公共利益。在公共数据“国家所有”的前提下,可按用途将公共数据区分为公用公共数据和私用公共数据。公用公共数据是指受公共目的制约而直接为公众使用或由公共机构所使用的数据,受公法调整,可形成“国家所有权—自由使用权”的产权结构。私用公共数据是指仅能被符合条件的特定主体所获取和使用的数据,受私法调整,可形成“国家所有权—许可使用权”的产权结构。数字经济时代,数据作为生产要素参与市场化配置的前提和基础是建立数据产权制度。中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》)提出了“分类分级确权授权”的思路,即先将数据区分为公共数据、企业数据和个人数据,再结合不同类型数据的特点来建立相应的产权分置机制。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加快公共数据资源开发利用的意见》(以下简称《开发利用意见》)在中央层面首次肯定并系统规定了公共数据开发利用的制度规则,提出要“落实数据产权结构性分置制度要求,探索建立公共数据分类分级授权机制”。在实践中,公共数据产权如何分置以及如何实现是我们需要解决的现实问题。理论上对公共数据是否以及如何确权授权的问题也始终存在争议,并常常与公共数据国家所有权相关联。这是因为,如果有必要在法律上为公共数据确权,基于公共数据的公共属性和我国《宪法》确立的社会主义公有制经济体制,公共数据只能归属国家并成立国家所有权。但若将公共数据归属于国家所有,则公共数据的授权运营必然导向国有资产的运营管理模式,从而使公共数据开放利用异化为国家“与民争利”的手段,不仅有损公共数据的公益性价值,还可能产生部门或地方利益优先导致的“数据壁垒”。正因如此,当前有关数据产权的研究或侧重于在一般层面讨论数据产权的构造问题,或聚焦于企业数据的产权问题,基本很少涉及对公共数据产权的专门讨论。实际上,公共数据的产权配置问题并非自始存在,而是在公共数据对外开放利用、参与市场化配置的过程中产生的。在此前公共数据通过共享或开放的方式进行利用时,其主要涉及的是如何通过相应的制度设计来保障全体社会成员公平利用公共数据问题,基本不存在公共数据市场化利用。随着数字经济的发展,公益性的数据开放已经难以满足数据大规模分析和计算的需求,以市场化为导向的授权运营模式随即诞生,并成为当前数据开发利用的主要方式。授权的前提是确权,既然公共数据可以通过授权运营的方式进入市场,那么就势必存在可以对外授予的权利。因此,在当前加快推进公共数据资源开发利用的背景下,亟须从理论上研究如何落实数据产权结构性分置的要求,建立符合公共数据特性、适应授权运营模式的公共数据产权制度。公共数据作为国家政务管理和公共服务过程中产生的重要资源,因其特殊的无形性、非消耗性及可复制性等特点,长期以来在理论上被视为一种公共财产,并主张其应归国家所有。然而,公共数据国家所有权的设立引发了诸多争议。首先,数据的非竞争性和可重复使用的属性与传统所有权中的排他性特征存在矛盾,导致部分学者质疑数据是否应当归属于国家。其次,存在担忧将公共数据确立为国家所有可能导致数据私有化,限制公众平等使用。尽管如此,随着数据产权理论的发展,学界逐渐认识到,确立公共数据国家所有权并不必然导致垄断或私有化。相反,通过合理的制度设计,可以保障数据的公平利用并推动其高效开发。
公共数据是各级党政机关、企事业单位在履行职责或提供服务过程中产生的数据。由于公共数据产生于国家主导、财政支持、各部门负责实施的政务信息平台并被公共机构所持有和控制,以及公共数据具有的公共性和财产性双重属性,使得理论和实践中均将其视为一项公共财产。由于我国《宪法》第12条规定的“社会主义的公共财产”包含“国家的和集体的财产”,理论上便主张作为公共财产的公共数据应当归属于国家,进而成立公共数据国家所有权。在实践中,也有许多地方规定政务数据资源属于国家所有,例如《福建省政务数据管理办法》第3条就明确规定:“政务数据资源属于国家所有,纳入国有资产管理。”然而,公共数据国家所有权的方案在一开始就遭受质疑。质疑主要来自两个方面:其一,数据所有权本身不成立。由于数据的无形性、非消耗性、非竞争性、可复制性等特点,学理上普遍认为基于传统实体财产所形成的所有权并不能直接应用到数据上。尤其是所有权制度所蕴含的“绝对排他”原则与数据天然互惠分享和在流通中创造价值的逻辑截然相反。延伸至公共数据,便形成了“公共数据资源具有的非竞争性和可重复利用性特征与所有权的排他性本质间存在根本性的抵触”而否认“公共数据所有权”正当性的观点。其二,公共数据的私产化。在承认公共数据财产属性的基础上,公共数据本质上应属于供社会全体成员共同利用但却不归属于任何个人的公共财产。针对公共财产,国家只在作为公共权力的管理者或者受托者方面享有对公共财产管理和保护的权利,国家不是公共财产的所有者,也不享有私法意义上的所有权,而仅能维持公共财产的“合理利用”和“公共目的”。一旦承认公共数据国家所有权,则将诱使政府借“国家所有权”之名行与民争利之实,从而排除全体社会成员公平利用公共数据的机会,导致公共数据的“私产化”。若将公共数据确认为“国家所有”并创设“国家所有权”,采取“确权—授权—运营”的“国有资产管理式”授权运营将背离公共数据开放的价值目标。若这一观点成立,则公共数据授权运营将面临根本性的质疑。随着《数据二十条》的出台以及数据产权理论研究的深入,仅仅以数据所具有的非竞争性、非排他性等一般属性来反对在数据上设立包括所有权在内的排他性财产权的观点并不能完全成立,数据的非排他性与财产权的排他性之间并不存在天然的对立关系,在数据上确立一项财产权并不必然导致数据的垄断。而以公共数据“私有化”问题来反对公共数据国家所有权的观点,其本身并不反对在公共数据上确权,甚至还提出应在法律上为公共数据利用主体配置“公共数据公平利用权”的方案。然而,在公共数据国家所有权肯定论者看来,这种公平优先的价值立场固然符合公共数据的内在本质,却在效率层面牺牲了对公共数据价值最大化的追求,无法回应当下对公共数据进行深度开发利用的需要。这是因为,此前基于公平性考量而建立的公共数据普惠性开发利用制度虽经历了多年的发展,但始终面临“开放数据可用性低、开放利用效果不佳、开放政策不可持续、数据安全风险高”的问题。为了解决这种困境,实践中才逐渐发展出了授权运营模式来推进公共数据的高质量供给和高水平开发。在公共数据授权运营中,公共机构的授权是前提,运营机构的运营是目的。如果公共机构不享有一项私法上的财产权,运营机构对公共数据进行开发利用的财产性权益就成为“无源之水,无本之木”。因此,只有创设公共数据国家所有权,“才能为公共数据的权利分置、授权运营等一系列针对公共数据价值发挥的制度设计提供权利基础”。总体而言,学界有关公共数据国家所有权的争议反映了在公共数据确权问题上存在的“权利缺失”与“权利过度”的矛盾:一方面,若将公共数据视为一种不归属于任何人的公共财产,政府将因为缺乏竞争、激励和权责而普遍缺乏对外供给数据的动力,致使社会主体无法获取和使用高价值的公共数据,公共数据的价值也难以释放和增长;另一方面,若将公共数据通过授权运营的方式交由部分市场主体进行开发利用,并在公共数据上成立国家所有权,则将导致政府角色混同和公权滥用,少数独占公共数据的主体可能会利用自身优势地位形成数据“垄断”和“私有化”,消解公共数据的公共属性。这一矛盾的本质可归结为:创设公共数据国家所有权是否能够有效平衡公共数据的公共性和营利性。
前已述及,公共数据国家所有权反对论者所担忧或者质疑的乃是:一旦将公共数据确立为国家所有,就可能导致政府凭借所谓的“国家所有权”与民争利,在缺乏正当性的基础上将原本来自行政相对人的私人数据转化为公共数据,并借助私法上的所有权将这种扩大后的公共数据通过市场化交易机制为少数利益主体设置排他性的使用权,从而在公共数据的生成和利用两个阶段产生公权力对私权利的剥夺或侵害。在我国,随着改革开放以来社会主义市场经济体制的建立和不断完善,作为公共财产之一的国有财产不仅被要求赋予保障人们在获取和享有最低限度的社会资源上的自由和公平的功能,还被要求可通过市场等多种方式实现自身利用效率和价值实现的最大化。在这一过程中,原本用于调整公共财产利用的法律保障机制被纳入民事立法与物权技术范畴,从而便利了国家所有权行使过程中部分主体利用私法上物权制度形式,掩盖其逃避宪法实施义务的行为,并由此引发了诸多社会民生问题。正是认识到私法上的国家所有权在行使过程中存在的异化问题,才使得理论上对公共数据国家所有权产生了质疑和担忧。从历史上看,公共财产的法律调整实际上经历了一个从不可有到公共所有,到国家行使管理权,再到形成公物国家所有权,进一步产生一定公物经营关系的演变过程。公共财产最初被作为一种“一切人共有的财产权”,呈现出“除了权利人对权利指向的对象拥有的其他道德或法律能力外,权利人在使用权利的对象方面,有权‘不被排除在外’或有权被包含在内”的包容性特征。对于公共财产,国家只在作为公共权力的管理者或者受托者方面享有对公共财产管理和保护的权利,国家不是公共财产的所有者,也不享有私法意义上的所有权,而仅能维持公共财产的“合理利用”和“公共目的”。因此,公权力机关(主要是主权国家)负有维持和保障公物使用秩序的义务和职责并非私法意义上的所有权,国家也不是所有者,而是公共财产的管理者。申言之,私法上的国家所有权并非公共财产法律实现机制的全部,公法上的国家所有权才是保障公共财产公共性的主要手段。国家对公共财产享有的所有权乃是国家权力,为了实现公共财产的公共目的,政府只能通过行使对公共财产的管理权来保证全体社会成员平等地按照其公共用途加以使用。但为了充分利用公共财产,国家还可借助民事主体的身份参与到市场交易中,通过私法手段来实现社会公共利益和国家发展目标。因此,国家所有权具有公权和私权的双重属性,受到公法与私法的共同调整,国家所有权的内容既包括对财产的管理和控制,也包括对财产的有效开发与利用,并将“合理利用”这一宪法要求贯穿于权利行使的始终。一旦认识到国家所有权的本质是一项公权力,私法所有权只是实现这一公权力的手段和工具,创设公共数据国家所有权就并不意味着一定会导致权利的滥用。这是因为,私法上的国家所有权来源于公法上的所有权,因而始终受到公共财产“合理使用”的目的限制,国家及其代表行使主体进入私法领域与私人发生交易时产生的是一种主观权利,其不得再以公权力随意改变民事法律关系,侵害民事主体的合法权益。事实上,在公共数据开放利用的实践探索中,许多地方都非常注重对公平性的保障。例如,《深圳经济特区数据条例》在有条件开放的公共数据上特别强调要“向自然人、法人和非法人组织平等开放”。国家数据局公布的《公共数据资源授权运营实施规范(试行)》也明确规定,“开展授权运营活动,不得滥用行政权力或市场支配地位排除、限制竞争,不得利用数据和算法、技术、资本优势等从事垄断行为”,并要求“实施机构应按规定公开授权运营情况,定期向社会披露授权对象、内容、范围和时限等,接受社会监督”。为培育公平竞争、多方参与、收益共享的公共数据开发利用生态,突出授权运营机制的公益属性和定位,广州市创造出了“运商分离”的模式,明确要求公共数据运营机构不得从事可能影响数据商公平公正准入的活动及应由数据商开展的相关营利性活动。因此,将公共数据归属于国家所有,是否会导致效率阻滞、公平失衡等负外部效应,取决于公共数据国家所有权被纳入私法调整后的行使机制,与公共数据国家所有本身并不必然关联。本质上而言,由宪法根本法地位所决定,宪法上国家所有权乃是“全民对宪法上国家主张权利的根本依据,它基于全体人民的意志所形成,并以全民意志的实现作为终极目的和最高尺度”。因此,国家所有权不仅是一项权利,而且还是国家负有的实现公共财产“全民性”的法定义务。国家在行使其所有权时,应当为全民负责,不得侵犯全民所有的各类公共财产,并应运用一切可能和必要的手段和措施实现公共财产上所蕴含的全民利益。赋予国家对公共数据的所有权,并相应地建构公共数据国家所有权的根本目的,在于实现公共数据利益的全民分享。国家在行使公共数据所有权时,会在“国家所有即全民所有”的宪法要求的持续约束与校正下,实现公共数据利用目的的“公益性”、利益分配的“全民性”。可能产生的公共数据国家垄断、国家滥用公权力排除限制竞争以及小部分利益集团谋取私利等问题,也将因对公共数据“全民性”的悖反而受到负面评价和正向校准。赋予国家对公共数据的所有权,还要求国家在行使权利时承担更多的义务,包括保障公共数据的收集、存储和利用的安全、推动公共数据的开放利用、对公共数字基础设施建设和运营的持续投入等积极义务,以及不得侵犯公共数据及其负载的个人和社会公共利益的消极义务。既然公共数据的“国家所有”的根本目的在于实现公共数据的“全民所有”,即以实证法律制度来确保全体人民均可自由平等地获取和利用公共数据,实现“数利共享”,那么反过来,“全民所有”因整体性渗透并对公法和私法层面的公共数据国家所有权施以的目的性约束和校正,成为公共数据国家所有权得以证成的法理基础和制度根基。
尽管创设公共数据国家所有权有其正当性,但我国当前在数据产权构建上并未采取“数据所有权”的概念,而是在遵循“淡化所有权、强调使用权”的观念下,提出了数据产权结构性分置的创新思路。这一思路在本质上体现着经济学的“效率”思维和观念,即无论数据的归属是否清晰,只要其能在市场中得以充分利用即可实现资源的最优配置,“换言之,只要使用权被界定得清楚,所有权不重要。”其根源在于,数据要素天然具有非稀缺性、非排他性,一人对数据的使用不影响他人的相同方式使用,故而所有权转移在数据交易流通中并不重要。因此,数据资源的有效配置和利用无需回答“谁拥有数据”的问题,但需要在不同的交易或使用场景中为数据处理者和控制者设计和匹配具体的产权方案。由于这种基于“损害相互性”原理的产权理论较好说明或解释了数据利用过程,有利于促进数据的流通利用,并由于“数据究竟属于谁”尚未明确定论的背景,当前政策上采取了所谓淡化或搁置以财产归属为根本的所有权,而径直关注以促进数据流通利用为目的,强调数据使用权的态度。由于数据产权“三权分置”政策的形成及其理论支撑弱化甚至否认“数据所有权”,而本文又主张为公共数据创设国家所有权,由此就引发了这两者之间是否可以融贯的问题。为此,需要首先明确政策上所欲构建的“数据产权”在法律上的真意。“数据产权”并非严格的法律术语,因为“产权”是经济学上的概念,与其相对应的法律概念是“财产权”。但是,“产权”概念与“财产权”概念之间是否存在区别以及区别有多大,理论上存在各种争议。在既有研究中,也存在“数据产权”和“数据财产权”两种不同的表述方式。本文无意纠结“产权”与“财产权”概念表述之间的差异,而是遵循这两个概念所共同指向的功能——某种稀缺资源如何在不同主体之间进行界定和分配,从而形成稳定的社会秩序和最优的资源配置——来认识和理解“产权”概念。在经济学上,产权虽然不存在一个统一、全面和准确的定义,但仍然具有以下基本的特点:其一,产权具有排他性;其二,产权是规定人们之间相互行为关系的规范;其三,产权是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的权利,可以分解为多种权利并统一呈现一种结构状态。相较于法律上的所有权概念,经济学上的产权概念既可以在集合意义上用以指称某一财产上所存在的全部权利和利益状态在某一时刻对其发生影响的整体图景,也可以在个别意义上用以指称权利主体对某一财产所享有的某项权利或利益的具体性质、基础和来源。在这个意义上,产权的外延要大于所有权,那么所谓的“数据产权”就不仅仅只有“数据所有权”,而应当是一组可变权益的组合,具有开放性。数据产权的开放性意味着数据产权内部有多个不同类型的子权利,具备分割的可能性。数据产权的分割为数据产权“三权分置”提供了基本的前提,使得同一数据上可同时并存多个性质相同或不同的财产权益。而使得数据产权得以分割,塑造数据产权“三权分置”的力量来自国家的强制推动下的“经济自由”,这在以生产资料公有制、注重分配正义、倡导合作(集体)主义的社会主义中国具有更大的优势。因此,数据产权本身是一个集合性概念,其上应该并且可以进行权利分解,从而形成一种“权利分置”的状态。“权利分置”不同于“权能分置”。一般认为,权能是权利的内容,是权利行使的可能性,一项权利有多种行使方式,也就存在多个权能。因此,权能分置是主观权利的内在构成,“权利分置”则意味着有多个不同性质和内容的独立权利并存于同一财产客体上。这种并存既可以是共时性并存,也可以是延时性并存,但无论如何不同权利之间存在明晰的界限,不同权利具有不同的权能。这决定了包括公共数据在内的数据产权配置不能采取传统的“一物一权”的单一化赋权路径,而应当对数据价值创造有贡献的不同利益主体进行分别确权,从而建构一种容纳数据利益保护需求的动态产权结构。那么,公共数据产权就并非指公共数据“归属于谁”,而是强调公共数据“由谁使用”,指向的是一组相互关联且呈现出极强的公私兼容特性的权利。其中,负载于公共数据上的国家所有权,仅仅是整个权利结构中的关键,对其定性与构造必然受到其他权利的影响,同时其也会对其他权利的生成产生影响。例如,公众对公共数据的自由使用权就成为限制公共数据国家所有权的一项权利,国家不得排除社会公众对公共数据的自由使用。因此,公共数据产权不意味着公共数据上只能成立单一的所有权,也不意味着为代表公权力的国家及其隶属主体设定某种专有性的权利,而在于为国家履行公共职能和经济职能而运用公法和私法手段配置公共数据资源提供合法性基础,使全体社会成员均能以符合自身利益的目的和方式利用公共数据。在公共数据的开发和利用过程中,国家扮演着至关重要的角色,不仅是数据的最大处理者,也是数据所有权的主体。公共数据的生成涉及多个主体,包括政府部门、数据来源者(如个人和企业),以及数据使用者。每个主体之间围绕数据的生成、持有和使用形成了复杂的法律关系。构建以国家所有权为核心的公共数据产权制度,需要明确国家在公共数据领域的权利和义务。在这一框架下,国家对公共数据的所有权不仅是对其管理和利用的权利,更承担着保障公共利益、推动数据开放和促进社会公平利用的责任。通过这种方式,国家能够有效地平衡公共数据的公益性和营利性需求,确保数据资源的高效利用与合理分配。因此,公共数据国家所有权的创设,不仅为数据的合理流通和使用提供法律支持,还确保全体社会成员能够公平地享有公共数据的利用权,从而实现公共数据的最大化社会效益。
公共数据开发利用是政府等公共管理和服务机构将其在履行职责或提供服务过程中收集产生的来源于不同主体的数据进行归集整理并向社会开放,供全体社会成员开发利用的机制。在这个过程中,存在包括公共数据的持有者、使用者以及来源者等多个主体,各主体围绕公共数据的生成与利用产生了不同的法律关系。在总体上揭示不同主体及其形成的利益关系,是构建公共数据产权结构的前提。首先,公共数据持有者与使用者之间围绕公共数据的“供给与需求”二元关系是公共数据开发利用法律关系中最基础的部分。在公共数据形成集合并被各级政府或部门所持有时,公共机构就成为数据持有者并对外开放利用公共数据。政府等公共管理和服务机构作为公共数据的持有权人(或代表行使主体),通过授权运营创设公共数据使用权的方式将公共数据的控制、开发等权利转让给他人,由该使用权人对公共数据予以市场化开发和运营,形成具体的数据产品或服务投放市场,从而产生增值收益。由于公共数据兼具公益性和营利性双重性质,上述两类主体在公共数据开发利用过程中形成了双向度的利益冲突关系:其一,公共数据使用人对公共数据获取使用的公平性期待和公共数据持有人对公共数据开发利用的营利性目的之间的冲突。其二,公共数据持有人对公共数据公益最大化的保障和公共数据使用人对公共数据营利最大化的追求之间的矛盾。上述两类利益冲突统一于公共数据的供需矛盾之中。一方面,公共数据持有人负有通过公平合理的方式向社会提供可用公共数据的给付义务,但却因开放成本巨大和安全隐忧而“不愿、不敢和不能”开放,由此导致了公共数据的供给不足,难以满足市场主体对公共数据的需求。另一方面,公共数据使用人虽然对公共数据具有强烈的获取和使用需求,且能够通过市场化手段最大化释放公共数据的价值,但也可能在利益驱动下危害公平合理的公共数据利用秩序,消解公共数据授权运营的制度目标。其次,从公共数据的生成来看,公共数据是公共管理和服务机构在履行职责或提供服务过程中所收集产生的数据。这些数据不仅包括公共机构自行产生的不涉及私人利益的数据,还包括职责履行和服务提供过程中收集的来自行政相对人的自然人、法人或非法人组织等数据来源者所产生的数据。根据《数据二十条》的规定,所谓数据来源者是对数据产生具有贡献的主体,其对“由其促成产生数据”享有查询、复制和转移的权利。在公共数据生成过程中,被管理或服务的行政相对人因参与了公共数据的生成过程,对公共数据的产生作出了一定贡献成为公共数据来源者,因而在公共数据开发利用过程中就必然涉及数据来源者的权益保护问题。公共部门自行产生的数据上的利益关系比较清晰简单,即主要由产生该数据的政务部门所持有和控制。而对于那些来源于自然人、法人或非法人组织的数据,则存在权益冲突的可能。就来源于自然人的数据而言,其主要是个人数据,因而个人数据主体对由其促成所产生的以其个人信息为内容的数据享有法定的个人信息权益。当公共机构收集处理个人信息时,负有法定的个人信息保护义务,不得因收集处理个人信息而对自然人的人格利益造成损害。同时,由于个人信息具有“固有的人格与天然的财产”双重属性,个人信息权益也同时保护自然人针对个人信息享有的精神利益与经济利益。因此,当政务部门收集处理个人数据而形成公共数据时,也同时分享了个人数据上的经济利益。对于国家机关收集和处理的法人或非法人组织这类拟制主体的数据而言,由于这类数据与该主体的正常生产经营活动密切相关,且大部分涉及该主体的知识产权、商业秘密或法人人格权等,故而该类数据的来源主体对其在生产经营活动中生产的各类数据应享有财产性利益。同样,当公共机构收集来自企业等组织体的数据时,也同时享有企业对其在生产经营中产生的数据的经济利益。但是,数据来源者并不实际持有和控制由其促成产生的数据。相反,这些数据已经从个人数据或企业数据转化为公共数据并由公共机构所持有和控制。由此产生的问题是,当个人数据或企业数据转化为公共数据后,如何在数据来源者与数据处理者间分配经济利益。由此可见,在公共数据开发利用的全过程中,不仅包括实际支配和控制公共数据的持有者——公共机构和开发利用公共数据形成产品或服务的使用者,还涉及公共数据生成过程中可能存在的公共数据来源者。这三方主体相互之间存在对应关系,即公共数据持有者在公共数据生成与利用过程中分别起到限制公共数据来源者与增益公共数据使用者的作用和效能,而公共数据来源者与公共数据使用者之间就被利用的那部分数据存在着容忍与被容忍的关系。构建公共数据开发利用过程中的产权结构,便是要对公共数据从收集生成到汇聚整理再到开放利用的整个过程中各方主体的权利内容、相互关系及法律性质加以厘清,从而为公共数据开发利用的法治化提供理论支撑。
在数据生成过程中,国家是最大的数据处理者,而作为行政相对人的私人主体(包括自然人、法人和非法人组织)则属于数据来源者。但由于国家机关收集处理这些数据的目的是履行法定职责和法定义务,既无需征得私人数据主体的同意,也无需向私人数据主体对待给付,当这些承载数据主体经济利益的个人数据、企业数据转化为公共数据时,就势必导致国家与私人之间的利益冲突。因此,赋予国家对公共数据的所有者地位,是否意味着国家对作为公共数据部分的私人数据也享有所有权?或者说,对于来源于私人主体的数据而言,国家对其享有所有权的理论依据为何?本文认为,私人数据转化为公共数据并成立公共数据国家所有权的过程,实际上是国家在私人数据上设定一项具有公共性质的权利的过程。这一过程包括三个阶段:第一阶段,私人数据来源者对来源于其的数据享有一种绝对性支配权,任何人未经其同意不得擅自收集和处理其数据。第二阶段,无论是个人对其个人信息享有的个人信息权益,还是企业等组织机构对其数据享有的财产性权益,都负有社会义务。当私人数据被国家机关收集处理转化为公共数据后,就产生了一项与公共数据收集处理目的相对应的由社会共享的公共权利,而国家接受全民的委托享有对该数据的所有权。第三阶段,基于公共数据“合理利用”的内在要求,国家应当保障全体社会成员利用公共数据的基本权利,通过行使公共数据国家所有权来实现公共数据上的公共利益由“国家”向“全民”分享和扩散。支撑这一结论的理论依据包括公共信托理论和公物理论。在公共信托理论看来,国家为了全体人民的利益持有公共信托财产,而公众则有权为了不同的公共用途和目的而充分使用它们。由此推论,私人数据转化为公共数据并成立公共数据国家所有权的过程,实际上在私人与国家之间形成了一个公共信托的法律构造:一方面,国家作为受托人对来源于私人的数据享有信托所有权,另一方面,数据来源者可化约为“全民”而对来源于其的那部分私人数据所构成的公共数据享有真正的所有权,国家受人民之托管理公共数据并尽可能开放公共数据给全体社会成员使用。同样,如果将公共数据视为一项公物(或公产),国家收集处理私人数据的行为就可以视为是公物的“命名行为”。公物的命名是行政主体对私人财产作出开始公用的意思表示,从而使其成为法律意义上公物的行为。自行政主体对财产作出公用的意思表示开始,就在该财产上产生了一项服务于公用目的并限制或排除该财产私法所有权的公共支配权,即公物所有权。因此,在国家取得对公共数据的所有权的同时,化约为全体人民的公共数据来源者就同时享有了对公共数据的使用权。这种对公共数据的使用权是全体社会成员在不损害国家和社会公共利益的情况下普遍享有的对公共数据加以使用和受益的权利。在性质上,公共数据的使用权是全体社会成员以行政相对人即公共数据来源者身份而享有的主观公权利。耶里内克认为,基于对国家的归属性、基于国家中的成员地位,个人获得了相对于国家的一系列涉法的身份,而直接建立在这些法律身份上的请求权就是个人的主观公法权利。个人主观公法权利的获得,包括四个步骤:首先,个人顺从地向国家履行义务而变得毫无人格;其后,个人被赋予了一个自主的、排除国家的领域;然后,国家本身承担了对个人的义务;最终,个人意志得以参与国家统治权的行使,个人甚至被承认为国家统治权力的承担者。这一步骤与私人数据转化为公共数据并成立公共数据国家所有权的阶段基本一致,因而可以认为私人数据转化为公共数据的过程,实际上也是包括数据来源者在内的全体社会成员公共数据使用权的生成过程。而公共数据使用权的生成,又取决于国家向全体社会成员开放公共数据。因此,在数据来源者、数据持有者和数据使用者的相互关系中,居于核心和主导地位的是作为数据持有者的国家及其代表主体。一方面,原本分散且处于不同来源的信息被国家机关处理和归集形成聚合性的公共数据资源。另一方面,为了最大化实现公共数据的价值,促进公共数据的开发利用,国家机关有义务将其持有的公共数据资源对外开放,将聚合且为单一主体所持有的公共数据分配给多个不同的使用者平等使用。经由“分散—聚合—分散”的过程,公共数据本身的形态经历了多重演变,从而改变了原来分散于不同来源的状态并成为一种经济资源,由此,便在公共数据生成和利用的全过程中形成了“公私利益的集散机制”:公共数据的生成阶段,是为公共数据财产利益之“集”。这一阶段,是个人数据和企业数据向公共数据转化的阶段,也是整体单一的公共机构对分散多元的私人主体的替代阶段,并由此发生了数据来源者(私人)对其数据上私人利益的疏离和数据持有者(国家)对来源者私人利益的集约、替代甚至掩盖,使公共数据以聚合型财产的形式存在。公共数据的利用阶段,是为公共数据财产利益之“散”。这一阶段,是公共数据财产利益的发展阶段,也是保障公共数据财产利益在市场主体之间公平扩散的阶段,更是公共利益向私人利益转化的阶段。在这一阶段,数据持有者(国家)对外开放公共数据从而实现公共数据财产利益向全社会扩散,并由此推动了公共数据从公共财产向私人财产的转变、公共利益向私人利益转化。
基于国家在公共数据开放利用过程中的核心地位,公共数据上可首先创设以国家为数据处理者的数据持有权。由于国家的唯一性、整体性,公共数据的持有者不可能是国家以外的任何人,因而可将国家对公共数据的持有权等同为所有权,从而成立公共数据国家所有权。公共数据国家所有权在本质上是受到公用目的制约,对公共数据资源进行管理的权利,其在名义上虽为“所有权”,但更多地表现为国家以社会公益为目的,承担保障公众公平获取可开发利用公共数据的法定职责和义务。在这个意义上,国家对公共数据的所有权,本质上体现为一种公共数据管理权,其性质应属于公权利,受到公法的调整。但是,基于公共数据增值利用的客观需要,作为公权力的公共数据国家所有权也可以转化为民法上的私权利,从而与特定的市场主体产生平等的产权流转关系,为特定市场主体创设私法上的财产权。作为公法和私法权利的公共数据国家所有权具有如下特征:其一,在权利取得上,公共数据国家所有权的取得包括两个条件:一是国家在履行公共职责或提供公共服务的过程中产生了公共数据;二是国家在持有的公共数据上设定了公用目的。国家取得可成立所有权的公共数据,只是公用公共数据成立的前提,而国家设定公用目的的行为或事实则是其对公用公共数据享有所有权的根本。在没有设定为公用或同时被设定为私用的情况下,国家对该公共数据享有或同时享有的是私法上的所有权。其二,在主体构造上,基于“国家所有即全民所有”的宪法原则,公共数据是全民的共同财产,政府接受国民的委托在公共利益的目的约束下负有控制、管理和保护公共数据的职责与义务,从而形成在公共数据上“全体国民实质所有人—政府形式所有人”的双重所有。但由于国家本身的抽象性和统一性,无法直接从事具体的法律行为,因而需要借鉴自然资源分级行使制度,由法律授权地方政府或国务院委托地方政府来具体行使公共数据国家所有权。由此,便可在公共数据上形成三层的主体结构:全民是实质上的所有权人,国家是法律上的所有权人,国务院及地方各级政府是法律上的所有权行使主体。其三,在权利客体上,可基于公共数据开放利用是为了公益目的还是营利目的,将公共数据区分为公用公共数据和私用公共数据两类。公用公共数据是指受公共目的制约而直接为公众使用或由公共机构所使用的数据,国家开放此类公共数据的行为是一种典型的行政给付行为,受公法调整。供公众直接使用的公共数据主要通过公共数据开放制度向公众提供,供公共机构使用的公共数据则主要通过公共数据共享制度得以流通。私用公共数据是指该类数据因在获取条件和程序上的限制性,仅能被符合条件的特定主体所获取和使用,从而呈现一定的排他性,成为私法上产权的客体。按用途将公共数据区分为公用类公共数据和私用类公共数据,根本目的是平衡公共数据公共性和营利性的矛盾,并在公共数据开发利用法律机制的构建中,引导公法与私法调整模式的相互协作,形成基于不同类型公共数据的产权运行方式。其四,在权利内容上,国家对公共数据享有完整的支配和控制权,涵盖公共数据的持有、管理、使用、收益等各项权能。持有权是公共数据国家所有权得以产生和行使的基础,没有对公共数据的持有,便不存在创设公共数据国家所有权的前提。管理权是指国家通过数据管理行为来实现自身对公共数据的管控力,具体包括公共数据的质量管理、共享管理和安全管理。使用权可分为两类,一类是国家对公共数据的自主使用,即公共数据共享;另一类则是国家通过开放或授权等方式,将其所持有的公共数据全部或部分转让给他人使用。收益权是指国家有权基于对公共数据生产和流通的价值贡献而获取相应收益的权利。收益权能的实现必须以保障全体社会成员的公共利益为前提,防止国家提高数据资源的交易价格而与民争利,损及公共数据资源的公益目的。同时,应通过构建公共数据资源开放收益合理分享机制,确保公共数据资源收益“取之于民、用之于民”。其五,在权利实现上,国家机关通过公权力行为将私人数据转化后,对公共数据既享有私法上的所有权,又享有公法上的所有权。国家行使公法上所有权的方式主要是通过履行公共数据开放义务来保障全体社会成员公平利用公共数据的权利,并在公共数据上形成“公共数据国家所有权—社会公众自由使用权”的二元结构;国家行使私法上所有权的方式则主要是通过授权运营来满足市场主体开发利用公共数据的需求,进而在公共数据上形成“公共数据国家所有权—公共数据许可使用权”的二元结构。公共数据作为国家管理和社会服务的重要资源,随着其开发与利用的广泛需求,逐渐表现出多样化的特征。为了更有效地推动公共数据的开发利用,应将其按照用途进行区分,形成公用公共数据和私用公共数据的类型化结构。公用公共数据通常服务于社会公共利益,其开放和使用主要受到公法的调控,确保社会公众平等无差别地享有数据资源。而私用公共数据则偏重于市场化利用,通常通过授权运营的方式进行管理,并由特定主体享有相应的使用权和经营权。此种区分不仅有助于平衡公共数据的公益性和营利性需求,也能在法律框架内保障不同主体的权益,从而推动公共数据资源的合理利用与有效流通。通过这一类型化的结构,公共数据的产权体系得以细化与明确,为实现公共数据的高效开发和共享提供了坚实的法律基础。
从概念上,公共数据经历了从政府数据(行政职能部门的数据)到政务数据(公共管理部门的数据),再到公共数据(公共管理和服务机构的数据)的扩张性演进历程。目前,学说和实践中主要根据“主体+行为”的复合标准来界定公共数据,认为公共数据是党政机关、企事业单位在依法履职或提供服务过程中产生的数据。但是,由于公共数据的概念过于宽泛和抽象,而公共数据的共享、开放以及授权运营等不同利用方式又存在明显差异,其无法作为一个整体直接投射到生活事实层面具有同质性的具体确定对象,泛泛地讨论公共数据,试图将其作为一个整体提出通行的权益构造,在逻辑上就难以成立。“实际上,公共数据内涵外延的扩展已使得公共数据演变为一个类概念,即公共数据不再是高度同质性的单一类型数据,而是成为具有特定程度公共性的类型多样的数据资源池。故此,对公共数据的规制不应该也无可能适用整齐划一的法律规则,而必须对其实施类型化规制,即根据各类公共数据的属性特征将其分为不同类型,并分别设置相应的规制规则。”公共数据兼具公共性和营利性的特征,决定了公共数据开放利用的目的存在公共性和营利性两种。开放目的不同,决定了公共数据利用的方式以及作用于其上的法律调整方式也应有所差异。当前公共数据开放利用的地方立法普遍规定,有条件开放(受限开放)公共数据的申请人应与公共数据开放主体签订开放利用协议,在协议中约定使用的目的、范围、方式等内容,申请人应当按照开放利用协议约定的目的和范围使用公共数据,不得将获取的数据以任何形式提供给第三方,也不得用于其他任何目的。《上海市公共数据开放暂行办法》还明确要求数据开放主体建立有效的监管制度,对有条件开放类公共数据的利用情况进行跟踪,判断数据利用行为是否合法正当。若数据利用主体在利用公共数据的过程中超出数据利用协议限制的应用场景使用公共数据,数据主管部门可采取限制或关闭其数据获取权限等措施并公示。《数据二十条》也提出,“推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用,探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用”。《开发利用意见》进一步从价格形成机制层面提出,“指导推动用于公共治理、公益事业的公共数据产品和服务有条件无偿使用。用于产业发展、行业发展的公共数据经营性产品和服务,确需收费的,实行政府指导定价管理”。因此,可基于公共数据开放利用是为了公益目的还是为了营利目的,将公共数据区分为公用公共数据和私用公共数据两类。公用公共数据是指受公共目的制约而直接为公众使用或由公共机构所使用的数据,国家开放此类公共数据的行为是一种典型的行政给付行为,受公法调整。供公众直接使用的公共数据主要通过公共数据开放制度向公众提供,供公共机构使用的公共数据则主要通过公共数据共享制度得以流通。私用公共数据是指该类数据因在获取条件和程序上的限制性,使其仅能被符合条件的特定主体所获取和使用,从而使之呈现一定的排他性从而成为私法上产权的客体。私用公共数据主要通过公共数据授权运营制度向社会提供。公用公共数据的确认,意味着无论该数据被何人所利用,利用者始终负有保障全体社会成员公平利用该数据的法定义务,不得滥用对公用类公共数据所享有的权利。易言之,包括政府在内的任何人,利用公用类公共数据来获得暴利,都是不道德的,也是违法的。同时,一旦公共数据被确认为私用,则国家对公共数据享有的公权力(公法上的所有权)就“遁入私法”领域并置换为一项私法上的所有权。此时,国家就成为私权利的享有者,应受到私法规范的调整,并以平等主体的地位参与公共数据市场化流通利用的活动,不得以维护公共利益的名义而损害个体和社会利益。只要使用人在目的范围内合法地使用公共数据,国家就不得随意终止对使用人的授权。将公共数据区分为公用公共数据与私用公共数据,是对公共财产法上形成的“公产”与“私产”财产基本分类的借鉴与改造。从世界各国法律来看,大多数国家都将国有财产区分为国有公产(公物)或国有私产(私物),公产是供全体社会成员共同使用的财产,不能转让、不能成为取得时效的标的,主要纳入基于管理的公法调整模式并成立公法上的国家所有权(管理权),私产则是国家拥有的可以作为财政收入的财产,其可以转让,可以因时效取得,主要纳入基于归属的私法调整模式并成立私法上的国家所有权。将国有财产按照用途进行分类的主要目的在于矫正国家所有权“遁入私法”所产生的异化,令公产在符合其物理属性与政策要求的社会主体范围内公平分享,从而实现为全体社会成员公平利用的根本要旨。同时,因私用公共数据利用目的的营利性以及增值利益被少部分群体所独占的隐忧,获取该类数据而使用的主体将在数据使用权的行使上受到更为严格的法律限制,从而防止被特许人利用产权排他性排斥国家干预与公民的非排他利用。而这恰与建立公共数据国家所有权来防止和控制公共数据在市场化开发利用过程中发生“私产化”问题的制度目标相一致。需注意的是,“公用”与“私用”是公共数据在用途上所体现出的差异,但不是“公有”与“私有”的对立。公用、私用与公有、私有是不同层面的两个问题。公有与私有是从财产的归属意义上所作的分类,而公用和私用则是基于数据的用途所作的区分。数据既可以公有,也可以私有,公有的数据在我国就等同于国有的数据,即公共数据国家所有,其目的在于从根本上确立公共数据是国家受全民之托管理并最终由全民共享的公共财产地位。而公用和私用则是就部门法层面而言,两者上所成立的权利性质以及相应的行为规则、法律责任和救济方式等分别适用公法和私法。申言之,国有公用公共数据直接服务于公共利益,国家在享有公法上所有权的前提下,社会公众基于“法无禁止皆自由”的原则平等非排他地享有使用权,如实践中存在的无条件开放类公共数据。国有私用公共数据因其营利属性主要受私法调整,国家享有的是私法上的所有权,社会公众应遵循“法不授权即禁止”的原则,非经作为所有权人的国家的授权,公众一般不得擅自利用。因此,将公共数据归属于国家所有,并按用途将公共数据区分为公用公共数据和私用公共数据,根本目的是平衡公共数据公共性和营利性的矛盾,并在公共数据开发利用法律机制的构建中,引导公法与私法调整模式的相互协作,构建适用于不同开发利用方式的公共数据产权结构。公用公共数据与私用公共数据之间不是非此即彼的关系,而是相互转化、相互渗透和相互融合的关系。就有形财产而言,一旦其被划定为公用财产,其用途就被完全限制,相应的法律调整机制也完全走向公法一端。但就数据这类无形且可复制的财产而言,同一宗数据既可以基于公益目的而被使用,也可以基于营利目的而被使用。当一宗数据被作为公用类公共数据加以使用时,国家对其享有的所有权是一项公法上的管理权,而社会公众则可非排他地同时使用该数据。若其同时又被作为私用类公共数据加以使用,其上仍然可以成立一项私法上的所有权。此时,公法上的国家所有权与私法上的所有权同时存在于同一宗公共数据上,彼此相互独立且分别受公法或私法的调整。因此,以用途为目的对公共数据进行分类,并不是从该数据的性质、内容或可用性上指定其仅能作公用或私用,而是对不同利用目的和场景中的公共数据施加的“目的性规制”,使公共数据只能在开放时所确定的目的范围内被使用,并受到适于该目的的法律规范的调整。
公共数据产权配置的根本目的在于构建合理的公共数据使用制度,使全体社会成员普遍受益。因此,在确认国家享有对公共数据所有权的同时,应当确认社会公众获取和访问公共数据的权利,使社会公众得以通过对公共数据的自由使用分享利益。公众对公共数据的自由使用权属于公共数据的一般使用,因而无需国家的同意和许可。公众可以自由使用的公共数据主要是公用公共数据,即以供全体社会成员共同使用为目的而存在的公共数据。公众的自由使用,是公共数据所有权人实施宪法上“国家所有即全民所有”任务,而在部门法上通过保障全体社会成员平等自由获取和使用公共数据来予以具体化的公法路径。公共数据所有权的此种行使,主要是通过管理权能保障社会公众的自由合理使用,是履行其宪法义务,实现公共数据“全民性”和“公益性”的具体举措,因而也使其呈现相对公法属性。公众获取公用公共数据的方式主要是公共数据开放,是全体社会成员对公共数据的直接使用,不同于授权运营模式下通过获取公共数据产品或服务而间接使用公共数据。原则上公共数据开放应当采取无条件的普遍开放方式,但由于数据本身的高风险、普遍开放利用的低效率,需要为特殊类型的公共数据开放设置限制条件,形成有条件开放。因此,基于公共数据开放条件的不同,公用公共数据的自由使用可进一步区分为无条件自由使用和有条件自由使用两种情况。无条件自由使用是指公众可直接获取在开放平台上开放的公共数据且无需公共数据所有权人的同意或许可,其对开放的公共数据不享有任何特定的权利。只要该公共数据在公共数据开放平台上,就默认政府允许全体社会成员无差别地获取和使用该公共数据。因此,公共数据的无条件自由使用遵循自由、免费和平等三大原则。公众无条件自由使用的公共数据因不涉及个人隐私、商业秘密以及国家利益等须予以保密的内容,属于国家为履行社会管理职能和提供社会公共服务过程中必须对外展示和公开的内容。对其自由使用,也是全体社会成员为实现对美好生活的向往而在合乎公共利益和不损及他人利益的限度内取得和利用的“必需权”。例如,上海市公共数据开放平台中开放的“市轨道交通客流情况”“上海市今明天气预报”“上海市食品安全溯源信息”“地面交叉路口5分钟流量信息”“上海市养老机构”等与全体社会成员生产、生活密切相关的数据就属于公众自由使用的公共数据。当然,公众对这类数据的自由使用并非绝对的自由,相反,公共数据使用人不得突破自由使用“为了生存”和“保存他人生存机会”的必要限度,而损害他人利益和公共利益。有条件自由使用是指公众需要在满足法律法规规定的条件并经公共数据管理主体的许可才能对公共数据进行使用的权利。尽管有条件自由使用权需要经由开放主体的许可才能获得,但只要特定主体满足了法律法规设定的条件,开放主体就必须向其开放数据且不得设置任何歧视性条件。这种条件限制是对主体能力的限制,而非对主体范围的限制。实践中,普遍规定获取有条件开放公共数据的主体需要具备相应的数据存储、处理和安全保护能力,但并未将主体限定在某一特定范围。自然人、法人和非法人组织只要具备了相应的数据处理能力,均可向开放主体申请获取有条件开放的数据。但在授权运营模式下,有资格获取和运营公共数据的主体范围则被限定为“法人组织”。这意味着至少自然人即使具备了相应的数据处理能力,也不能作为运营机构。因此,条件的限制并不改变公共数据自由使用的原则,对公共数据的有条件使用仍属于不特定社会主体对公共数据的自由平等使用。公共数据有条件自由使用权一般通过与数据提供单位签订开放利用协议加以创设,使用人应当按照开放利用协议约定的内容来使用公共数据。公共数据开放利用协议在性质上应当属于行政协议,因而行政主体有单方面变更或解除合同的法定权利,这使得有条件自由使用权人的权利处于不稳定状态,也意味着其权利性质并非私法上的民事权利,而仍属于公法权利。基于权利与义务的一致性原则,包括数据来源者在内的全体社会成员自由使用公共数据的权利就相应地要求国家积极履行公共数据给付义务,即向全体社会成员提供可供开发利用的公共数据。由于国家在主体意义上的抽象性和整体性,这种给付义务应主要由国家机关依据其功能和活动方式的不同分别承担。对此,可借鉴自然资源“国务院统一代表行使+委托行使”的中央与地方分级行使所有权的模式,对不同类型公共数据在中央与地方之间的行使权限进行合理划分,明确专属于中央政府代表行使的公共数据类型和范围,剩余则可通过委托由地方各级政府代表行使。在明确公共数据给付义务主体后,还需要进一步细化公共数据给付义务的内容。结合公共数据开放利用的实践经验,公共数据给付义务的内容主要有:公共数据开放平台的建设与维护;合法合规收集和归集公共数据;数据治理和质量管理义务;公共数据分类分级与目录管理;公共数据安全保障义务;等等。为了履行这些义务,国家亦可能要求公民承担相应的义务,例如不得利用获取的公共数据侵害他人的合法权益、不得违反开放利用协议和安全承诺书等。因此,国家履行公共数据给付义务的行为,实际上也是其行使公共数据国家所有权(主要是管理权)的行为,反过来,全体社会成员则作为被管理者承担相应的义务。由此,就在公共数据上形成了国家对公共数据的所有权和社会公众对公共数据的自由使用权的二元产权结构。
私用公共数据使用权产生的前提是作为公法上的公共数据国家所有权转化为私法上的国家所有权。这一转化过程主要包括两个步骤:其一,公共数据的特定化。与自然资源一样,公共数据国家所有首先意味着一国范围内的全部公共数据都归属于国家,此种意义上的公共数据资源具有整体性、总括性和抽象性,国家基于主权而对其享有支配和控制力。但是,若要实现公共数据资源的市场化开发利用,其就必须特定化为可作为私权客体的公共数据集合。这种特定化的办法就是通过目录管理制度来设定可用于经营目的的私用公共数据的范围和数量,使之符合私权客体特定化要求。其二,公共数据的资产化。编制可用于授权运营的公共数据目的仅仅是从数据管理意义上对公共数据的分割和类型化,在法律层面上需要进一步转化为可用于市场交易的公共数据资产。此时,就需要通过公共数据资源登记程序将符合条件的公共数据资源、产品或服务进行登记,使其成为可承载私法上所有权与使用权的数据资产。事实上,财政部印发的《关于加强数据资产管理的指导意见》《关于加强行政事业单位数据资产管理的通知》对此作了明确规定,要求相关部门结合国家有关数据目录工作要求,按照资产管理相关要求,组织梳理统计本系统、本行业符合数据资产范围和要求的公共数据资产目录清单,登记数据资产卡片,并在对外授权有偿使用数据资产时,严格按照资产管理权限履行审批程序,依国家规定对资产相关权益进行评估。国家发改委和国家数据局发布的《公共数据资源授权运营实施规范(试行)》《公共数据资源登记管理暂行办法》亦明确规定,实施机构、运营机构应分别将授权运营范围内的公共数据资源、公共数据产品和服务按照公共数据资源登记管理要求进行登记。这意味着,只有通过设定私用公共数据的范围并完成了登记,私用公共数据的所有权和使用权才能够相应设立。同时,由于公共数据的特定化与资产化以目录和登记的范围、数量、使用期限等为限,设立于其上的公共数据所有权和使用权人所享有的排他性效力应以维持该公共数据资产登记目的所必要的范围与程度为限。对于登记中尚未载明的其他公共数据、与公共数据私用目的无关的公众自由使用方式,登记权利人不享有排他效力。这一方面保障了公民对公共数据的非排他、自由使用,充分赋予公民对公共数据的普惠性使用,另一方面也限制了公共数据特许使用人权利,防止被许可人利用财产权的绝对效力排斥国家的干预管理与其他社会主体的正当非排他使用。当公法上的公共数据国家所有权具化为私法上的所有权后,就可通过私法“所有权—使用权”的路径来创设包含数据加工使用权和数据产品经营权的“数据使用权(数据用益权)”。由于这种使用权的取得必须经过公共数据所有权人及其代表行使主体(即各级政府)的特别许可,因而可将其称为“许可使用权”。需要明确的是,尽管公共数据授权运营中存在行政许可,但这并不意味着运营主体基于这种行政许可取得的公共数据使用权就是一项公法上的权利。前文已述,公共数据国家所有权是公法与私法并存的复合法律关系,存在着“公法(宪法)所有权—私法(民法)所有权”的双阶构造。因此,当公共数据所有权人通过授权运营方式实现公共数据市场化开发利用时,其内在地包含着使用许可行为(以行政给付为内容的公法关系)和使用实施行为(以民事合同为核心的私法关系)两个阶段:第一阶段是对运营机构的选定阶段。政府通过行使法律法规授予的公共数据管理权来决定、判断或认定运营主体的行为属于代表国家行使公法上国家所有权的行为,是对公权的行使。此时的“授权”是行政机关代表国家依法授予特定运营机构从事公共数据授权运营行为的行政许可行为,是授权运营主体取得私法上公共数据使用权、经营权的前提要件。在授权主体作出不予许可的决定或者许可程序违法时,申请人可根据《行政许可法》第38条、第53条和《行政诉讼法》第2条、第12条第3项的规定,依法申请行政复议或提起行政诉讼。第二阶段是授权运营的协议签订和履行阶段。为了规制和调整与运营主体之间的权利义务关系,授权主体在作出是否授权的行政许可后,需要与运营主体签订公共数据授权运营协议,这也使得公共数据授权运营协议成为规制和调整公共数据授权运营法律关系的主要工具和手段。在产权变动的意义上,公共数据授权运营协议的签订与履行,意味着授权主体将其对公共数据的使用权、经营权等权利许可给运营主体,运营主体据此可享有访问、获取、加工和对外经营公共数据并获取收益的私权利。在内容上,公共数据许可使用权是包括数据加工使用权、数据产品经营权在内的一系列对公共数据进行市场化开发利用权利的总称。公共数据加工使用权来源于公共数据所有权人的授权和许可,是对国家持有的公共数据资源进行加工处理,形成数据产品和服务的财产权。公共数据产品经营权则是运营主体对数据进行实质性加工而形成的数据产品或服务进行市场化流通交易的权利。公共数据产品经营权人可通过场内交易,许可或授权他人使用由其经营的数据产品或服务,也可以许可或授权他人在其经营的数据产品或服务上再开发而形成新的数据产品。基于使用的目的、方式、范围和期限的不同,多个公共数据使用者可通过多种方式对数据加以使用,由此在同一宗公共数据上形成多项不同内容的权利。例如,甲可以对数据进行一般性加工而形成标准化的数据集对外交易,乙可以对数据进行实质性加工而形成数据产品对外经营,丙可以将加工后的数据登记为数据资产后向金融机构担保融资等。这些不同内容的数据使用权均可平行独立地存在于同一宗数据上。尽管这些平行独立的权利具有不同的内容,但均属于对国家所有的公共数据进行再开发利用的权利,因而可统称为“公共数据使用权”。由于公共数据使用权属于对公共数据的独占排他使用,为维持和保障公共数据的公共性,还需要通过相应的制度规则来限制私用公共数据使用权人的权利,防止其借助私法上财产权的排他效力而损害其他社会公众对公共数据的合理使用。这些限制包括:对公共数据的利用应当合法、正当,不得损害国家利益、社会利益和其他主体合法权益,特别是不能损害数据来源者的合法权益;将开发后产生的衍生数据向社会反向开放,以合理的价格向用户或其他主体开放和允许再次开发,但运营主体不得参与再开发;公共数据产品应当在数据交易场所内进行交易,不得私下交易;经过数据主管部门审核批准后导出授权运营平台的数据产品和服务,不得用于或变相用于未经许可的应用场景;在授权协议约定的期限终止或协议解除后,应停止对公共数据的使用并删除数据;通过无偿使用公共数据产生的产品和服务,应当允许数据提供单位无偿使用。在公共数据开发利用的背景下,需要确认公共数据产权的结构和类型来推动公共数据价值的释放。公共数据所具有的与个人数据、企业数据不同的特征,决定了公共数据产权的构造应当以国家所有权为核心。国家所有权是由宪法确认、由行政法和民商法实施的兼具公法和私法性质的复合型权利。对于公共数据国家所有权而言,不能简单认为是国家独占公共数据而直接获取其中的利益,而首先应理解为国家必须在充分发挥市场在公共数据资源开发利用中的决定性作用基础上,通过建立以国家所有权为核心的公共数据产权制度来确保社会成员持续性地共享公共数据利益。公共数据国家所有权“追求一种以自由而平等的社会成员资源共同收益和合理分享为内容的分配正义观,它既要通过规制手段抑制自发市场内生的‘败德风险’;同时也戒备可能与民争利的攫取型资源财政之生成,强调作为一种规制国家的负责性、公共性。最终共同维护公有制的主体地位,实现我国‘基于平等之自由’的政治道德与宪法精神”。在这个意义上,以国家所有权为核心的公共数据产权就需要对公共数据从生成到利用中的利益冲突进行调节和平衡,一方面防止国家“与民争利”而肆意攫取私人财富,另一方面调节公共数据市场化开发运营的广度和深度,避免公共数据沦为私人财富。为实现上述目标而构建的公共数据产权制度就可总结为:首先,国家通过行使公权力将私人数据转化为公共数据并取得对公共数据进行管理、使用、收益和处分的所有权。其次,国家通过行使公共数据所有权,将公共数据开放或授权给公共数据的使用人,使其获得对公共数据进行开发利用的权利。基于开发利用的目的不同,公共数据的使用者既可能属于一般的社会公众而享有主观公权利,也可能属于特许经营者而享有加工使用权。最后,在公共数据的使用者获取公共数据并经过投入资金、技术并融合其他非公共数据形成具有较高经济价值的公共数据产品后,其就享有了对公共数据产品的经营权,由此在公共数据上形成一套兼顾公私利益、平衡政府与市场的产权运行机制。
