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谢庆彬｜抵押权人对抗在后设立居住权的救济路径

转自：上海市法学会 2025-04-29 07:37:36

抵押权与居住权是设立在不动产上的两项重要物权，民法典关于居住权的规定相对较为简单，制度规范供给不足。当居住权与其他权利发生冲突、需要利益平衡时，有必要从理论和实践案例中进行探讨和分析。特别是当居住权在抵押权之后设立时，这种冲突尤为显著。通过探讨抵押权对抗在后设立居住权的救济路径，从理论探讨和案例分析两个角度入手，分析在抵押权之后设立居住权情形、债权人对抗居住权的法理基础与救济路径，梳理执行中关于居住权是否影响抵押权实现的审查要点，提出债权人对抵押物上设立居住权的风险防范建议，以期为相关司法实践提供参考，打击恶意串通设立居住权逃废债务的行为，同时避免误伤合法居住权人的权益。

一、背景与问题
民法典首次设立居住权，所谓居住权，是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。理论和实践中一些观点认为，居住权与抵押权可以在同一房屋上并行存在。但是由于两者的功能和目的不同，权利人在行使权利时必然产生冲突。
按照权利设定的时间顺序，有居住权设立在前和抵押权设立在前两种情形。当居住权设立在前、抵押权设立在后时，债权人仍然接受该房屋为抵押物，房屋上存在居住权而影响抵押权实现的后果自然由债权人承担。但如果抵押权设立在前，所有权人欲在房屋上再设立居住权时，即使抵押权人不同意，实践中有些情形下仍然无法阻挡所有权人设立居住权。在这种情况下，当债权人实现抵押权时，双方权利人产生对抗的概率极大。
因此，在抵押权与居住权的冲突中，最典型的情形为抵押权设立在前、居住权设立在后，债权人为实现抵押权而采取拍卖变卖、抵债等处置方式时，必然发起对居住权的挑战。在现有权利体系下，居住权的权利层级、执行中与其他权利冲突时如何解决等都无明确答案，实践中人民法院审判、执行工作必然面临如何理解居住权相关条文并付诸实践的问题。例如，在执行程序中，债权人、抵押权人、居住权人多方主体间的利益冲突如何解决？是带“居”拍卖还是除“居”拍卖？特别是在司法实践中，房屋作为被执行人最大的财产保证被拍卖时，被执行人虚构租赁关系以及共有人的情形逃避执行或者是房屋内住有年迈的父母阻碍执行的情况屡见不鲜，居住权作为一种具有对抗性的权能被再次用于规避执行的风险无疑。利用居住权制度无偿设立居住权，恶意规避抵押权执行，将增加抵押物变现难度，降低处置效率，甚至无法处置。本文仅针对抵押权设立在前、居住权设立在后的冲突情形展开讨论。
二、在抵押权之后设立居住权情形的实践观察
民法典关于居住权的规定较为简单，仅有6条。对于已经设立抵押权的房屋能否再设立居住权民法典没有禁止性规定，现行《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》（2024修正）对于设立居住权是否需要征得抵押权人同意也没有明确规定，关于居住权登记的具体规则、程序、审核要求等缺少专门法律依据。
不动产登记部门在办理居住权登记中常会遇到这样一个新问题：已经设立了抵押权的房屋，所有权人在为他人申请设立居住权时，是否需要抵押权人的同意？由于民法典和《不动产登记暂行条例》等法律法规对这一问题都没有明确的规定，登记部门常对此问题发生争论。而对这一问题的回答，是抵押权与居住权产生冲突的重要原因，如果不经抵押权人同意即可设立居住权，即为房屋所有人恶意申请设立居住权对抗债权人留下了操作空间。

（一）
关于设立居住权是否需要抵押权人同意的规定

2021年6月7日，自然资源部关于修改印发《不动产登记操作规范（试行）》的通知（自然资函〔2021〕242号）明确：“修改后的《不动产登记操作规范（试行）》自本通知印发之日起实施适用，居住权登记、土地经营权登记的具体办法另行规定。”同时，自然资源部选取上海市、重庆市等11个省份的15个城市作为全国居住权登记工作试点，制定规则、开展实践，探索明确居住权登记的情形、要件、流程、审核要点等，形成规范化做法和典型案例，为自然资源部制定出台相关办法提供支撑。
从目前部分试点城市的登记规定（以下简称“地方规范性文件”）和实施情况看，关于申请设立居住权是否需要抵押权人同意的问题，各地的操作规定和执行口径并不相同，主要有三种类型：
一是以民法典实施为界新老划断，实施前已设立抵押权的，申请人设立居住权需取得抵押权人同意，如《上海市不动产登记技术规定》（沪规划资源规〔2021〕1号）第11.1.4条：“不动产登记簿有抵押权记载的房地产申请居住权登记的特殊规定在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。”但对于民法典实施后已设立抵押权的房地产，《上海市不动产登记技术规定》未明确作出规定。根据实践中的登记操作，申请人无需提交抵押权人同意的书面材料，也不能在抵押权首次登记中记载禁止或者限制设立居住权的事项。
二是地方规范性文件实施前已办理抵押权登记，或者实施后办理的抵押权登记有禁止或限制居住权记载事项的，申请人需提交抵押权人同意的书面材料。如武汉、齐齐哈尔、滁州等地。
三是申请设立居住权应当提交抵押权人同意的材料。四川省、合肥市等关于居住权登记规程或操作规范均明确规定，在受理设立居住权申请审查时，应审查房屋是否存在预告登记、抵押登记情形；有预告登记、抵押登记的，申请人应当提交预告登记权利人或抵押权人同意的书面材料。广州、长沙等城市还进一步规定应当询问或者告知申请人不动产存在抵押权登记的情况。此外，根据设立方式的不同，有些城市对是否需要抵押权人同意作进一步区分。

（二）
当前司法裁判观点分析

民法典实施以来，居住权作为一种新型的用益物权，引发争议并进入到诉讼和执行程序的案例并不多。又因为居住权登记还处于试点阶段，各地的登记管理规定并不统一，在对待已经设立抵押权的房屋是否可以申请设立居住权的问题上，目前的司法裁判更加难以有清晰的裁判规则，但是可以从目前有限的案例中做一些观察和分析。
有裁判观点认为，居住权与抵押权可以并存设立，且居住权的权利来源早于抵押权登记，不属于在设立抵押登记后恶意设立居住权逃废债务的行为，因此不受抵押权登记在先的影响。按照该观点反向理解即，如果申请人在房屋已经设立了抵押权之后，再达成居住权合同申请设立居住权登记的，则当事人之间可能会存在的主观恶意，需要考虑是否受存在抵押权的影响。
另有裁判观点认为，因房屋已经办理了抵押登记，不支持原告办理居住权登记的请求，对于申请办理居住权登记的权利来源是否形成于抵押权设立前、当事人是否存在主观恶意等方面，没有作为考量的因素。
综合这些实务案例可见，当事人在居住权纠纷诉讼中主张办理居住权登记，或者在执行异议之诉中主张以享有居住权为由排除执行或带居住权拍卖，法院对于设立居住权条件的审查与登记机关的审查标准相似，有的判决会参照地方规范性文件，对于房屋上已经设立抵押权的情形，进行实质性审查。
鉴于地方规范性文件和司法裁判观点的现状，房屋已经设立了抵押权之后再设立居住权的情况难免发生，当抵押权与在后设立的居住权发生冲突时，债权人如何对抗居住权，将涉及物权之间的有效效力、权利排序规则、司法救济措施、各权利主体权益保护等相关问题。
三、债权人对抗居住权的法理基础与救济路径
从法理基础上，物权“成立在先者，具有优先效力”。居住权和抵押权并存之优先位序的确立，原则上应遵循“设立在先、次序在先”的基本理念。具体到抵押权与居住权，理论上可以并存但应遵循登记先后次序，民法典第415条作出了关于同一财产既设立抵押权又设立质押权时按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序的规定，可从制定法上予以印证。但有别于同属担保物权的抵押权与质押权均以财产所得价款受偿为权利实现方式，抵押权与居住权在权利实现方式上的截然不同，前者为财产所得价款，而后者为占用和使用，无法排序所谓优先还是劣后。因此，对于不同实现方式的并存物权类型，除非法律另有规定或者当事人另有约定，在解释和救济路径上，应当允许当事人通过正当程序撤销或涤除妨碍在先权利实现的其他物权，以体现“设立在先、次序在先”的基本法理。
对在先设立抵押权人的救济路径，须从现行程序法和实体法规定出发进行考察。关于居住权登记的地方规范性文件以及通过诉讼申请设立居住权的案件，都是从正面审查已经办理抵押权是否影响办理居住权登记，是解决居住权登记“从无到有”的问题。而对于事实上已经形成的在抵押权后又设立居住权的情况，债权人对抗居住权的救济路径，即债权人如何解决和处理居住权对实现抵押权的影响，特别是如何撤销或涤除在后恶意设立的居住权登记，是解决居住权登记“从有到无”的问题。

（一）
通过诉讼程序撤销居住权

鉴于理论和实践中关于居住权与抵押权可以在同一房屋上并存设立的观点，居住权对抵押权的现实影响，只有在实现担保物权时才能凸显，特别是在执行程序中债权人申请拍卖处置抵押物时，二者之间的冲突和对抗性陡然加剧。因此，在居住权设立之后到债权到期之前这个阶段，债权人要证明设立居住权损害了债权人合法权益、影响债权人实现抵押权的难度很大。尽管如此，在这一阶段，面对抵押人恶意设立居住权的行为，仍有必要对债权采取保全措施。
1.提起行政诉讼撤销居住权登记




因现行《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范（试行）》均没有规定居住权登记的内容，但审核要求和相关流程可以参照转移登记转让、预告登记等最相类似的规定。居住权试点城市的地方规范性文件，都有关于已经办理押权登记房屋进行不同程度的审查要求，不动产登记机构受理设立居住权的申请应当进行审核，特别是对可能涉及他人利害关系的登记申请如抵押权人，需向申请人、利害关系人进行调查，对于已经设立抵押登记的房屋，未经抵押权人书面同意的不动产登记机构不予登记。如不动产登记机构在办理居住权登记时未尽审核义务而设立居住权登记的行政行为侵犯了抵押权人的合法权益，抵押权人作为与行政行为有利害关系的主体，有权提起行政诉讼撤销该居住权登记。在提起诉讼时，抵押权人应当收集并提供充分的证据，证明不动产登记机构尽审核义务，以及该行政行为对其合法权益造成的实际损害。
但行政诉讼方面，不动产登记机构是否未尽到审核义务，依赖于其是否违反了相关规定，目前居住权登记尚处于试点阶段，要参照各地的居住权登记规定进行判断。例如，《上海市不动产登记技术规定》仅对在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，才需提交抵押权人同意的书面材料，如果在2021年1月1日后办理居住权，并无相关审核要求。此外，提起行政诉讼起诉还有时限的限制。根据行政诉讼法第46条的规定，提起行政诉讼的期限为六个月，自知道或者应当知道作出行政行为之日起计算；法律另有规定的除外。
2.债权人撤销权之诉




房屋上办理的抵押权登记具有公示效力，抵押人为逃避债务，将房屋设立终身居住权，阻碍房屋处置变现，减损了抵押物交易价值。这种行为将严重债权人（抵押权人）的债权实现，债权人可以根据该条规定提起债权人撤销之诉，请求法院撤销居住权合同，注销居住权登记。
但民法典538条关于债权人撤销之诉的规定中，并没有将“设立居住权”这一行为明确列为可撤销的对象，而且如果没有到进入执行程序中行使抵押权的阶段，要证明在后设立的居住权影响了债权实现比较困难，直接提起债权人撤销权之诉有一定的风险。此外，债权人撤销之诉有一年的除斥期间，需要在期限内及时提起。
3.确认合同无效之诉




明知房屋已经设立了抵押权登记，房屋所有人与近亲属恶意串通，利用居住权登记逃废债务，影响抵押权人实现债权，损害了抵押权人的合法权益，债权人可以依据民法典第154条主张设立居住权的民事法律行为无效，并要求注销居住权登记。
但从诉讼策略上看，要举证证明房屋所有权人与居住权人之间（通常为近亲属）恶意串通，对于设立居住权的行为存在主观恶意，有相当高的举证难度。

（二）
在执行程序中涤除居住权

对于办理抵押权登记之后设立居住权的房屋，法院在拍卖前采取的执行措施，对债权人实现债权的影响最为直接和具体。如果在拍卖之前的阶段，基于居住权与抵押权的性质，二者可以并存、不构成冲突的观点尚可以接受，但如果拍卖处置时房屋带有终身居住权，买卖不破居住权的观点大概仅存在于理论上。现实中一个稍有理性和常识的人，难以想象会愿意购买一个带有终身居住权的房屋，居住权到期时间遥遥无期，又无法带来租金收益，房产价值随之严重贬损……诸如此类的弊端，显然不是理性购买房屋的现实选择。
如果不在执行标的不动产的强制变价中将“中间的用益物权”一并涂销，那么这一权利负担很有可能会降低竞买人的买受意愿，进而造成强制变价无法以高于担保物权的价额成交。执行标的不动产的“有价无市”，意味着顺位在后的用益物权导致顺位在先的担保物权无法真正实现，进而违背先成立的物权优先于后成立的物权这一民法原理。
在执行案件中，债权人主动提出或法院审查后认为，在房屋已经办理抵押权登记的情况下，未经抵押权人同意，被执行人仍然为案外人（通常为近亲属）设立居住权，对债权人在执行案件中实现抵押权将产生重大现实影响，法院应当依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条认定，“该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”，依法涤除抵押房屋上的居住权，不带居住权拍卖。
居住权作为附着于房屋所有权上的用益物权，人民法院有权对该项权利进行审查，并认定涉案房屋是否承受或涤除居住权。因此，房屋上设立居住权并不影响在执行程序中处置该财产，人民法院在特定情形下有权强制涤除涉案房屋上的居住权。
目前关于居住权设立及对其他权利影响的规定都不够明确，执行过程中法院审查的标准和尺度缺乏判断标准，个案中抵押物价值、居住权人状况、实际占有等情况千差万别，实践中已有法院不接受先除去居住权后再进行拍卖，该房产在起拍价多次打折的情况下，经过一拍、二拍、变卖，均流拍。
在债权人申请执行案件中，如果法院审查后坚持“带居拍卖”，债权人作为申请执行人可依法向执行法院提出执行行为异议及复议，申请法院涤除设立在后的居住权登记，消除因带居住权拍卖抵押物对抵押权实现的影响。参考与居住权最为类似的请求审查20年长租约案例，执行法院“带租拍卖”的行为会对涉案房产的评估拍卖价格产生较大影响，不利于申请执行人债权的顺利实现。申请执行人提出的异议，应适用民事诉讼法第227条的规定进行审查。
但到了拍卖阶段，债权人申请执行异议和复议，如果法院审查后认为居住权与抵押权不冲突，或者要求债权人另行通过民事诉讼撤销居住权，仍坚持“带居拍卖”，债权人可以选择的救济途径将极为有限，债权人撤销权除斥期间、行政诉讼起诉时限，一般在该阶段都已经届满。在执行程序中涤除居住权，需要谨慎平衡好与其他救济方式的时限问题。
四、执行中关于居住权是否影响抵押权实现的审查要点
在强制执行程序中，法院需要对居住权进行审查，关键是判断设立居住权是否存在恶意、居住权是否影响债权实现，在打击恶意串通设立居住权逃废债务行为的同时，也要避免误伤合法居住权人的权益。

（一）
设立居住权的时间

在主债权和抵押权设立之后，抵押物上已经存在抵押权登记信息，基于不动产登记的公示效力，抵押人与居住权人明知抵押物上存在抵押权登记，明知该房屋已经为债务提供了担保，仍然办理居住权登记，特别是债务人早已债台高筑，甚至陷入多个诉讼纠纷的情况下，设立居住权涉嫌逃避债务的意图较为明显。

（二）
居住权的期限

民法典对于居住权没有规定最长期限，可以设置20年以上甚至到居住权人死亡为止等各种期限。实践中，居住权期限一般不会很短，如果居住权期限比主债权期限长很多，甚至为居住权人设立终生的居住权，必然会严重影响房屋的转让价值。

（三）
居住权人与所有权人的身份关系

居住权制度主要用于处理家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系，如离婚后无住房一方及其未成年子女的居住权问题，子女不履行赡养义务导致老年人无房可住的问题等。一般而言，家庭成员对于房屋已经设立抵押权、家庭对外负债情况比较了解，如果居住权人和同住人名下有其他房产或其他住处，并非无房可住，或者居住权人在设立居住权前后短时期内转移了名下房产，就存在通过设立居住权帮助家庭成员逃避债务的嫌疑。

（四）
房屋占有使用情况

按照常理，设立居住权后，居住权人经常居住是常态，如果该房屋仍为所有权人或其他家庭成员居住，或者居住权人长期生活在房屋所在地以外的城市，或者该房屋长期被空置或出租，那么为该居住权人设立居住权的必要性缺乏合理解释。

（五）
居住权对房屋价值和交易情况的影响

“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”是法院“去居拍卖”的关键因素。那么如何判断带居住权拍卖是否会影响抵押权实现、能够影响到什么程度、是否足以影响房屋处置？根据常理和常识，带有长期居住权甚至终身居住权的房屋，显然会影响房屋的市场价值和交易意愿。但是法院涤除居住权，是在担保物权与用益物权之间进行平衡与取舍的过程，必须有理有据。
实践中，已有案例采取委托评估公司对涉案房产进行评估，“该房屋不考虑居住权的影响时评估价格为2011万元，考虑居住权的影响时评估价格为1863万元。如果在司法拍卖过程中房屋负担居住权，上拍价格将不足以覆盖银行贷款本金。”但对于该案例中的情形，需要进一步思考的是，如果负担居住权拍卖时，上拍价格能够覆盖银行贷款本金，是否构成“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”？负担居住权对房屋价值的影响该如何进行评估，仍然是困扰司法实践的难题。
有评估专业人士认为，可以用与居住权的使用价值相似的租赁权的价值来表示，这是因为居住权对房屋占有、使用的权能与租赁权具有高度的相似性，即模拟居住权的使用价值在市场上可以流转，当然保证其用途和功能不改变的前提下，完全可以用租金的形式体现居住权的价值。因此，居住权价值等于同类房屋在居住权剩余期限内正常租金的资本化。设立了居住权的住宅转让价格=未设立居住权下的住宅市场价值-居住权价值。对于设立终身居住权房屋的价值评估更为复杂，有评估专业人士提出，引入生命表可对居住权影响市场价值的额度进行估价，对在不同年龄的人设立居住权可精算出该住宅的最可能价值。
实践中，负担居住权对于担保物权实现的影响，表现在房屋价值上的影响只是其中一个方面，对购买意愿或者成交可能性的影响则更为关键。设想房屋设立了终身居住权，即使以再低的价格买入，也丧失了实际居住使用价值，并且缺乏投资价值，拍卖成交的可能性极低，甚至为零。
五、债权人对抵押物上设立居住权的风险防范
在已经办理抵押权登记之后再设立的居住权，对于抵押权人的权益影响极大。当前不动产登记机构对于居住权登记审核制度并不完善，实现抵押权与保障居住权之间发生冲突时法院裁判标准和执行措施缺乏统一规则。如果债务人利用居住权制度为他人设立居住权，恶意规避和对抗抵押优先受偿权的实现，将严重影响债权人的合法权益，也将破坏居住权制度的健康发展。因此，债权人在办理抵押登记后，需采取必要措施，加强全流程的管理，有效防范和及时化解在后设立居住权的风险。
首先，在抵押合同中明确约定，在抵押登记后未经抵押权人书面同意不得以任何形式设立居住权，在允许操作的城市办理抵押权登记时在不动产登记证明“附记”栏中注明“禁止、限制设立居住权”。如果是第三人提供抵押担保的，应要求抵押人在抵押合同中承诺，该抵押物上当前不存在任何居住权，也从未签订过任何居住权合同、在抵押权设立后不会与任何主体签订居住权合同。如果该抵押人存在违约行为，则应承担违约责任。办理抵押登记后，债权人应定期查询抵押物的权属登记信息，如发现抵押人事后设居住权的，应及时采取措施维护权益。
其次，防范非登记状态下的居住权。合同、遗嘱、生效法律文书是设立居住权的三种方式。在一般情况下，居住权的设立即应登记而设立。我国民法典第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”因而，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。以遗嘱设立居住权的，不适用民法典第368条“居住权自登记时设立”的规定。民法典第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”生效法律文书也是居住权设立的一种方式，主要发生在离婚纠纷和赡养纠纷这两类案件中。因此，在判断抵押物上是否存在居住权时，除了查询不动产登记信息以外，还要动态掌握并实地调查抵押物的居住状况。如抵押物并非由抵押人自用，而是由其他人员实际居住；如抵押人的家庭成员相关情况、家庭关系变化情况，在签订抵押合同时要求抵押人承诺不存在离婚、遗嘱及其他居住权协议，特别是房产通过继承取得的，要进一步核实是否是遗嘱继承取得以及遗嘱是否有设立居住权的相关内容等；如抵押人及近亲属是否存在诉讼和执行信息，相关判决或其他生效法律文书是否存在设立居住权的内容等等。
最后，对恶意设立居住权的行为及时采取法律救济措施。结合前文提到的几种救济手段，债权人在债权到期前发现当事人正在申请设立居住权，应立即向不动产登记机构提出书面异议。债权人在债权到期前发现抵押物上已经设立了居住权，应立即采取措施调查取证，包括调取设立居住权的合同/遗嘱/生效法律文书，到房屋现场勘察实际居住情况，查询债务人（抵押人）其他债务及涉诉信息等，为后续提起诉讼或执行异议做充分准备。同时，还要掌握撤销权除斥期间、行政诉讼起诉时限，如果自债权人知道设立居住权之日起到债权到期日的期间，超过相关期间和时限，债权人在到期前未采取措施则可能会失相应的救济机会。因此，在到期前采取何种措施与到期后在执行中涤除居住权之间，债权人应综合各方面情况进行平衡决策。
结语
作为民法典不动产权利体系中的重要组成部分，抵押权与居住权各自承载着不同的法律功能与社会价值。抵押权作为担保物权，其核心在于保障债权的安全与实现，而居住权则作为用益物权，旨在保障特定人的居住需求。两者在不动产上的并存，既体现了法律对于财产利用多元化的认可，也带来了权利冲突的现实挑战。抵押权与居住权的冲突是一个复杂而敏感的问题，在抵押权之后设立居住权的情形下，如何平衡两者之间的利益，债权人如何构建合理的救济路径，成为一个亟待解决的重要课题。在解决这一问题时，对于不同实现方式的并存物权类型，除非法律另有规定或者当事人另有约定，在解释和救济路径上，应当允许当事人通过正当程序撤销或涤除妨碍在先权利实现的其他物权，以体现“设立在先、次序在先”的基本法理。在未来的发展和规划中，应继续加强对抵押权与居住权等不动产权利的研究与探索，不断优化相关法律规定与制度设计，进一步完善抵押权与居住权冲突解决机制。同时，应加强对司法实践经验的总结与推广，为类似案件的审理提供有益的参考与借鉴。

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