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王康｜论婚生与非婚生子女类别区分制度之扬弃——基于功能变迁、适用效果及人权理念

转自：上海市法学会 2025-03-04 07:40:15

《民法典》承继原《婚姻法》规定的子女类别区分制度，依然把“生子女”区分为“婚生子女”与“非婚生子女”，并试图实现对非婚生子女的特别保护。亲子关系法律构建的准据主要是血缘及血缘拟制，而非父母之婚姻，并且其价值目标正从血缘真实转向子本位导向的家庭和平。以婚生性为依据进行子女类别区分，并对非婚生子女进行特别保护宣示的必要性已然丧失。顾及非婚生育日益增多的社会背景，基于《民法典》对人的尊严、自由和独立人格进行平等保护的价值立场和人权理念，参酌比较法之观察，可以认为该区分制度已经失去原有功能，同时在时代发展和社会变迁中已显价值背离，应予以扬弃。为让所有“子女”都能够在平权理念下拥有体面、有尊严的生活，法律文本应删除“婚生子女”与“非婚生子女”之概念，并聚焦亲子关系的构建（尤其是父之身份认定），对《民法典》第1071条、第1127条等有关条款作符合伦理和法理的替代表述，并对亲子关系法体系做相应的协调和规划。在立法者对现行子女类别区分制度更新之前，裁判者应以正确的法律方法对其予以良善适用。

一、问题的提出
在《民法典》等涉及家事规范的现行法律中，子女被分为“婚生子女”“非婚生子女”“养子女”和“继子女”，父母被分为“生父母”“养父母”和“继父母”。其中，“婚生子女”与“非婚生子女”应为“生子女”的次级分类。《民法典》第1071条承继了1980年《婚姻法》第25条的内容，宣称“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”。从其制度史来看，1950年《婚姻法》就基本上确立了这一立场，相较于当时其他国家的亲子法，在子女平权之路上无疑已走在时代的前列。这个70多年前形成的以婚生性为依据区分子女类别并宣告对非婚生子女予以同等保护的制度，可谓我国人权事业历程中浓墨重彩的一笔。
不可否认，婚生子女与非婚生子女作为子女类别之概念在很长一段时期内出现在家事法中，具有历史逻辑性和相对合理性。然而，“世易时移，变法宜矣”。在当前世界范围内，婚姻、家庭和生育模式正在发生变化，更多的孩子在父母非婚姻关系状态下出生。在一些国家，尤其是欧洲与经合组织国家，非婚生子女比例已占四成以上（最高达七成）。在我国，虽然尚无有关非婚生子女出生比例的权威统计数据，但是未婚母亲正成为“一个逐渐庞大的隐形群体”，同性伴侣孕育子女并引发亲子关系纠纷的实例并非罕见，涉及非婚生子女的纠纷日益增多。在此背景下，以父母之婚姻状态为准据而区分子女类别的制度并未充分实现其所宣称的目标，有关非婚生育者及其子女的权益保护依然面临诸多困境。客观而言，随着社会生活和法律理念的变迁，“婚生子女”“非婚生子女”作为法律上子女类别概念的内在属性正逐渐消弭，该区分制度的正当性已然丧失，应予以扬弃。目前，一些国家已在法律文本中废弃了此种做法。
不过，与国际范围内家事法的发展理念与制度趋势形成鲜明对比的是，当下我国法继续坚守该子女类别区分制度，实务界和学界整体上仍然止步于非婚生子女保护的旧思维模式，导致家事法领域出现了某些概念模糊、价值冲突的现象，并在规范适用中产生了诸多困扰。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第40条延续以婚生性为依据区分子女类别的立场，2024年4月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》对此未作任何可能的反应。仅有来自法律语言学领域的少量文献对此作了有限讨论，或指出有关非婚生子女的立法文本存在表述不一致、意义不清晰、逻辑不周延等不足，或建议在概念界定和表述上应符合法理并形成严密的立法体系。在《民法典》编纂之前以及编纂过程中，虽然少数学者也提出过统一使用“子女”或“亲生子女”概念的主张或相关建议条款，但是未被立法者关注和采纳，实属遗憾。其原因可能在于这些文献主要在简介域外相关经验之后提出主张，未作相对全面的法律适用现状之检讨，对事物本质问题的提炼和理论分析不够充分。
考虑到时代发展、社会变迁和人权发展之情势，基于《民法典》对人的尊严、自由和独立人格进行平等保护的基本价值立场，本文以现行法上子女类别区分制度的功能变迁为视角，在对其规范目的、概念意涵及适用现状予以检讨的基础上，尝试提出对该制度的良善适用建议及修正方向，特别在文本表达上提供一种符合事物本质的替代方案，并对亲子关系法体系予以系统更新。
二、以婚生性为依据的子女类别区分制度的实证考察

（一）
子女类别区分制度中的概念意涵

“婚生子女”“非婚生子女”这两个称谓虽然出现在法律文本中，但不论是《民法典》还是其他法律均未对其内涵、外延作出规定。所谓婚生子女，通常被定义为“在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女”“婚姻关系存续期间妻子受胎或生育的子女”“由婚姻关系受胎而出生的子女”“由父母于婚姻关系存续期间受胎而生的子女”“具有合法婚姻关系的父母所生的子女”，不一而足。我国台湾地区“民法”第1061条规定，“称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女”，此为对婚生子女概念定义之样板。参酌域外法例可知，凡在母之婚姻关系存续期间受胎或出生的子女一般均属“婚生”，其真实血缘之父是否为母之夫，则不在婚生性判断所意欲的目的范围中。
非婚生子女“系婚生子女的对称，是无婚姻关系之男女所生育的子女”，或谓“在婚姻关系以外受胎所生的子女”“非婚姻关系受胎所生子女”。在历史上，非婚生子女有“庶出子女”“私生子女”“奸生子女”“乱伦子女”“贱生子女”之分类。由这些称谓可见，非婚生子女在地位上受社会之鄙视。在现代社会的一般观念中，其在外延上可能包括未婚男女所生子女、已婚男女于婚姻关系外所生子女；在人工辅助生殖情形下，还包括已婚者通过代孕形式所生子女、夫通过“借腹生子”手段及妻单独决定采辅助生殖技术所生子女、单身者（或同居关系的一方）以及同性伴侣采辅助生殖技术所生子女等。至于在被撤销或宣告无效婚姻中所生子女，以及在妻被他人奸污或以盗窃、强迫、欺诈等手段取得他人精子受孕情形下所生子女是否属于非婚生子女，则有争议。由于各国对无效和被撤销婚姻是否具有溯及力的规定不同，对此类子女婚生性的认定也有不同。根据我国《民法典》第1054条，对无效、被撤销婚姻的效力采溯及既往的模式，“当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定”。法律并未明定此类子女婚生与否的身份。代表性观点认为：“由于无效婚姻、被撤销婚姻的男女双方没有合法的夫妻关系……子女应为非婚生子女。”相反的主张是，婚姻被撤销或宣告无效对子女的婚生身份并无影响。还有一种主张认为，婚姻被宣告无效或被撤销不具溯及力，诚信当事人及其子女的权利应受保护。虽然作为法律行为的婚姻被确定无效或被撤销后“自始没有法律约束力”，但是对子女而言，婚生事实系已经确定的客观事件，并不能因父母之身份法律行为的效力变动而改变，因而不能作从婚生到非婚生之事实转化。此外，若妻处于婚姻关系中仍主动或被动与夫之外的人生育子女，或婚前从其他男子受孕而于婚后产下子女，或在辅助生殖中被错植配子或胚胎而生育子女，则应在血缘关系推定的基础上认定该子女为婚生子女。当然，此亲子关系可经法定程序被否定。就此而言，“非婚生子女”在文义上应限缩为“母”在非婚姻状态下受胎或所生之子女，而不论其血缘父亲是否处于与他人的婚姻关系中。
由此，以婚生性为依据的子女类别区分制度的目标与功能得以揭示。

（二）
子女类别区分制度的预设目标与功能

以婚生性为依据对子女进行类别区分，本质上是对亲子关系尤其父子女关系的法律构建。在婚生情形下，可直接推定子女与母之夫之间存在生物学联系，并基于此推定的事实而认定法律上的亲子关系；在非婚生情形下，则需先通过证据认定父子女之间生物学联系的存在，才有可能据此认定法律上的亲子关系。在基因鉴定技术应用之前的漫长岁月，基于父母之婚姻关系外观即可推定子女的血缘，而不论该血缘真实与否；若父母无婚姻关系，则子女的血缘认定是非常困难的，所谓“滴血认亲”的科学性不足，可能还有赖于自认等事实。鉴于此，为实现对亲子关系社会控制的旧法统，婚生性就成为构建亲子关系的一种直观依据，至于非婚生子女乃至非婚生育行为本身，则被贴上“原罪”式的污名化标签。
将婚姻与受胎或出生之事实结合从而将子女认定为婚生子女的制度，其目的仅在于推定婚姻关系中的男方为该子女的血缘之父。我国学者的确已认识到婚姻对于推定血缘父亲的重要作用，即“从一个已经证明的客观事实——子女的出生和生母的婚姻关系出发，对另一个尚待证明的事实——子女与生母之夫具有血缘关系做出推断”。在子女的血缘关系可从父母的婚姻关系中推定的基础上，在法律现代化之前子女类别区分制度的目标主要是通过对非婚生子女的贬抑，维护以父权为中心的婚姻家庭秩序；自法律现代化以来则主要强调对非婚生子女的特别保护，以实现人之自由、平等和尊严的法价值。
但是，就事物本质和科学基础而言，父母之婚姻对构建法律上的亲子关系并不具有任何实质意义，而仅具备辅助推定父子女具有血缘关系之事实的功能。婚姻在社会意义上承担“为子女确定社会父亲”之功能，在法律意义上则承担“为子女推定血缘父亲”之功能。所以，“婚生”身份本身并不具有规范意义，确定某子女出身于父母的婚姻关系状态，仅旨在推定夫与该子女之间存在血缘，基于该事实推定，再在夫与该子女之间建立法律上的亲子关系。在无辅助生殖技术参与的情形中，母子之间的血缘联系可通过母亲的妊娠过程而被知晓和确定，因此母子关系一般依据分娩事实即得以建立。鉴于父亲身份“并不罕见的不确定性”，为了实现“法的确定性”，一般通过父母之婚姻状态推定父子女之间的血缘联系。所以，父与母虽同为亲子关系中“亲”的一方，但婚生子女概念只对于建立父子女关系具有意义，母子女关系的建立并不需要借助母之婚姻状态。
总之，子女类别区分制度的预设功能在于借助母之婚姻关系为子女推定血缘父亲之社会学构造，为在母之夫与子女之间建立法律上的亲子关系提供血缘准据。不过，该制度的意涵、目标与功能在适用中并没有被充分认知。

（三）
子女类别区分制度在适用中的困扰

从整个亲子法体系来看，对子女错误地予以婚生、非婚生之类别区分，不仅概念模糊，极易产生法理和规范上的混乱认知，而且已对实务操作造成困扰。此外，子女类别区分制度因规范体系性欠缺、逻辑不洽而不符合法秩序和法价值的融贯性要求。
第一，子女类别区分制度存在概念不清的缺陷，致使出现了大量不一致的法律适用。《民法典》并未对非婚生子女之概念加以定义，其在外延上包括的类别不清晰，由此造成实务中的不同理解。1974年公布的《最高人民法院关于对非婚生子女解释的复函》曾对非婚生子女概念作出如下界定：“未婚男女，或已婚男女与别人发生不正当性行为所生的子女都是非婚生子女。”该复函于2012年初被《最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》（法释〔2012〕13号）废止，原因是其被1980年《婚姻法》代替，但该法并没有对非婚生子女的概念进行界定。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（法（民）发〔1989〕38号，现已失效）曾规定，“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活”和“离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活”的，属于“非法同居关系”，所生子女系非婚生子女。从文义外延来看，“非婚生”子女可以包括继子女、养子女。继子女是继父母之配偶与他人所生育或收养的子女，当然也可以涵盖在“非婚生”子女之文义范围内；对养子女在概念上也可作此种解释。此种概念语义上的含糊不清导致了司法实务中的错误认知。若如此理解，那么《民法典》将继子女、养子女与婚生子女、非婚生子女并列表达就非常不合逻辑了。对此，在解释上只能将“非婚生子女”的文义限定于“生子女”意义范围。本文正是在这个限定下进行反思的，虽然《民法典》并没有提及这个概念。
另外，法条中的“非婚生子女”所指称的是“亲子关系确认”之前还是之后的身份状态？究竟是指“已经认领、准正的非婚生子女”还是“未经认领、准正的非婚生子女”？立法者就此的原意不详，由此造成法律适用中的不一致。例如在一个案件中，法院认为：“郑某乙主张因钱某未配合进行亲子鉴定，应当推定郑某乙与钱某兄妹关系成立，但亲子关系推定的适用范围为父母子女之间，婚生子女并无配合非婚生子女进行亲子鉴定的义务。”此处“非婚生子女”一词就产生了概念上的困扰，即郑某乙既然未经基因鉴定而确认其诉称的血缘关系，那么其到底是否“非婚生子女”呢？观诸采子女类别区分制度的立法例，非婚生子女经认领或准正均可获得婚生子女地位。但是，我国《民法典》在文本表达上将“非婚生子女”和“婚生子女”并列，这意味着非婚生子女即便经事实上的认领程序在法律上依然具有非婚生身份。
第二，在目前非婚生子女认领、准正制度缺失的背景下，子女类别区分制度在适用中不能充分发挥预设功能。《民法典》之前的多项法律规定虽曾有过关于子女认领的表述，却没有形成正式的制度。就规范体系而言，因现行法上并无关于子女认领（自愿或强制）、准正（结婚或宣告）的正式制度，前述有关非婚生子女权益保护所面临的一些现实问题就难以通过该区分制度得以解决。虽然依《民法典》第1073条提出的亲子关系之诉可以部分发挥认领制度的功能，但是其焦点在于“亲子关系”而非子女之“婚生性”，因此还是有必要形成合理的认领制度。
事实上，无认领、准正制度，就无依据婚生性来区分子女类别之必要。非婚生子女纵然与生父有血缘关系，但惟经生父认领或准正方能成立法律上之父子女关系，否则其与生父在法律上仍为“毫无关系之二人”。在现行法上，出身于生父母不具婚姻关系状态的“子女”，必须首先成为《民法典》第1071条意义上的“非婚生子女”，然后才可能受该区分制度的特别保护。这意味着其只有与生父母之间的生物学联系得以确认，才能被纳入“非婚生”的子女类别，才能获得“享有与婚生子女同等的权利”之法律安抚。目前我国亲子关系认定的途径是多样的，除自认、公证、亲子关系确认之诉外，亲子关系还可能在某些刑事、民事案件中被直接确认。在实务中，司法行政部门有关亲子关系的公证政策表现得游移不定，按照时间线可列举如下。其一，在申请人提交“有关证明材料”后，可办理“贺雪聪、张甬敏是贺虤生父母的出生证明书”或“金美琪与李卓勋的母子关系证明”，同时明确“此类问题均需逐案请示”。其二，“同意为何天祥办理认领亲子公证。公证书可出具何金凤的出生证明公证和何天祥、周梅新各自承认孩子是他们俩人所生的声明书公证”。其三，可为未婚男女所生子女办理出生公证，但不能为其办理父母子女关系公证，“因为该子女是非婚生子女，因此生父的确定应符合认领亲子的诸多规定”。由此可见，在正式的认领制度缺失的情况下，子女类别区分制度面临适用上的诸多纠结。
第三，子女类别区分制度徒增司法裁判中的论证负担，并极易引发不妥当的阐释。这主要表现在以下三个方面。首先，裁判中多采取“认定‘非婚生子女’身份—引用‘享有与婚生子女同等的权利’—适用‘子女’权利义务规则”的论证思路，而非采取“认定‘子女’身份—适用‘子女’权利义务规则”之路径。例如以下判词：“申请人贺永腾与被申请人韩生玲……以夫妻名义同居生活，双方所生两个女儿为非婚生子女，但其子女抚养问题亦应依据婚生子女有关规定予以认定”；“原告阳阳作为二被告的非婚生子，享有与婚生子女同等的权利，二被告应当积极履行义务，充分保障原告的合法权益。”其次，在子女类别区分并特别保护非婚生子女之规范逻辑下，裁判实务中出现了错误的认知。例如有的判词指出“对非婚生子女的抚养问题‘参照’婚生子女抚养问题的规定”。若非婚生子女的身份已被确认，其就属于《民法典》诸多法条所称的“子女”，则何谈“参照”婚生子女抚养规则之说？应予直接适用子女抚养规则。最后，裁判中虽然强调“非婚生子女”之事实，实际上在规则适用上与“非婚生”身份没有关系，法律论证的重点依然是“子女”的权利和义务。例如以下判词：“谢某2、苏某已死亡，两人子女（含非婚生子女）一共有3人……”；“刘纲……实际占有案涉房屋并与刘纲非婚生子女的母亲胡雪玲共同入住。”还有判决书在“本院认为”部分多次提及“赠与非婚生子女的财产”“给非婚生子女的生活费”，但其本意仅在于阐释给予“子女”生活费。过多强调非婚生子女身份，对应有的法律论证没有意义。
第四，子女类别区分制度之适用在价值立场上不一致。一些裁判文书的用词、说理无意中涉嫌歧视。例如，“何某5系何光先的非婚生子女，其是否能尽赡养义务受到其非婚生子女身份的客观影响”。一些裁判文书在“本院认为”部分甚至使用了“婚外情”“通奸”的措辞来描述非婚生子女的出生之“因”。不过，观诸其他领域的法律实践经验，例如证明子女身份的法律文书（出生医学证明、户口簿）并不载明婚生、非婚生信息，值得称道。此立场应延伸至法律文本及判词之中。
三、以婚生性为依据的子女类别区分制度更新的理据与方向

（一）
子女类别区分制度因社会变迁而不合目的性

当前我国的人口出生率降低，青年人的婚姻及孕育观念日益多元化，辅助生殖技术更加进步，基因鉴定证明基本上取代了婚姻外观而成为亲子之间血缘关系的确认依据。随着此种社会变迁，子女类别区分制度的预设功能现在已经丧失，出现了不合目的性之瑕疵。
如前所述，子女类别区分制度的预设功能仅在于辅助推定子女与父亲之间的血缘关系，但婚生性本身不能成为法律上亲子关系的构建准据。就我国现行法来看，法律上的亲子关系构建的准据包括血缘、血缘拟制及特定事实。首先，血缘虽然是亲子关系构建的主要准据，但亲子之间完全可以没有任何基因联系，哪怕子女系由生母孕育所生（例如在捐卵辅助生殖的情况下）。通常而言，母子女关系的确认依然遵循“分娩者为母”原则。在同性伴侣孕育子女的新型案例中，此立场也被法院采用。但是在代孕合法化的地方，基因联系、分娩事实通常也无法构成确认法律上亲子关系的准据。故而，血缘推定成为各国亲子关系法律构建的一个务实选择。其次，血缘拟制是亲子关系构建的补充性准据，据此养父母子女关系得以形成。最后，“姻亲+抚（扶）养”之特定事实构成了继父母子女关系构建的准据。我国的此种立法例在世界范围内并不常见。学界多认为继父母、继子女属于拟制血亲，此见解也出现在大量裁判文书中。我国《民法典》第1072条和第1127条的本意在于将继父母子女关系（此系社会意义上的亲子关系）通过附加“形成抚（扶）养关系”之限制条件，而在“抚养教育”和“继承”的有限情境下构建为“作为姻亲”的法律上的亲子关系。在现行法中，父母婚姻状况只能影响作为姻亲的继父母子女关系的构建，而不能影响作为自然血亲的生父母子女关系、作为拟制血亲的养父母子女关系的构建。以婚生性区分子女类别并不具有充分而正当的理由。
子女类别区分制度的功能虽从表面上看在于保护非婚生子女，但在实际效果上却“貌合神离”，因为若不区分婚生与否而采取统一的“子女”或“生子女”概念，实则更能实现意欲达到的法效果。

（二）
子女类别区分制度不合现代亲子法的内在体系

所谓法的内在体系，是指“法律的基本思想和原则之间的内在联系”，它反映了“法的内在理性”。子女类别区分制度未能契合以尊严、平等、自由等为价值内核的现代亲子法的内在体系，具体表现在以下三个方面。
1.子女类别区分制度背离了亲子法的价值目标：有害家庭中的和平与正义




现代亲子关系法律构建的价值目标正从血缘真实走向子本位导向的家庭和平。如前所述，以基因联系为基础的血缘真实主义的确影响了亲子关系建立和维持的标准。正如纳菲尔德生命伦理委员会指出的，家庭关系乃生物学事实的文化表征，人们可能会相信缺乏基因联系会对孩子或家庭关系产生负面影响。在某些情况下，对有基因联系的孩子的渴望，显示准父母想要复制自己的某些东西并希望看到它反映在另一个人身上，而这个人将超越他们的生命极限去传承和保障这一生物遗产。追求血缘真实一度成为亲子关系诉讼中的唯一准则，但此种追求已受到儿童最佳利益原则、禁止出生歧视原则的动摇。现代家事法在价值追求上偏向于维护子本位导向的家庭和平。对此，来自裁判实务界的见解指出：“一味地追求血缘真实而忽略当事人在常年共同生活中形成的亲情，损坏当事人现存家庭模式和现实生活利益，裁判者应当极力避免产生如此消极的裁判后果。”在我国民法上，家庭和平理念以“弘扬家庭美德”为追求，以“敬老爱幼”“平等和睦”为主要关注点。依据家事法理论，“身份安定”也应为家庭和平价值之内涵，给子女以安全、确定的身份关系，可以避免其因身份关系不稳定而造成自我认同的迷惑。法律文本中的“扶养”“赡养”“抚养”“抚养教育”“享有……同等的权利”等措辞都是这一理念的具体体现。
虽然目前世界范围内还存在一些类似我国子女类别区分制度的立法例，但不同的是其在陈旧的亲子法理念下形成了婚生推定、非婚生子女认领及准正制度。日本法就是如此。2013年后，日本才改变了非婚生子女在继承方面处于较劣法律地位的局面。比较之下，我国台湾地区虽然也作婚生子女与非婚生子女之区分，但目前并不对非婚生子女的权益予以特定限制。
经亲子法现代化改革，德国、法国、瑞士等大陆法系国家以及美国、英国、澳大利亚、新西兰等普通法系国家已实现子女平权，并在法律文本上不再对子女作婚生、非婚生之类别区分，而代之以有关父亲身份认定的条款。在《德国民法典》制定后的很长时期内，非婚生子女和婚生子女相比一直处于较劣的法律地位。根据《德国亲子关系改革法》（1998年7月1日施行），《德国民法典》进行了大幅修正，不再对子女作婚生与否的区分，但依旧借助母之婚姻关系确定子女之父亲身份。当然，母之婚姻状况仅系确定父子女关系的依据之一（还包括认领、裁判、收养）。20世纪初《法国民法典》废除了婚生子女、非婚生子女这一对概念。该法典规定，亲子关系依法确立，其得因法律的效力、自愿认领、经公证文书确认的占有身份、法院裁判而发生，并由子女出生证书、认领证书、确认占有身份的公证文书加以证明，婚外父子关系得经法院作出宣告。在继承方面，对继承人“并不依确立亲子关系的方式进行区分”，子女“即使系出不同婚姻”亦然。可见，法国法同样不对子女作婚生、非婚生之区分，而统称“子女”。美国各州自1973年起基本取消了曾长期针对非婚生子女实行的歧视性规定，在文本上也不再对子女作婚生与非婚生之区分。英国1996年《家庭法》从根本上革新了理念，在文本上废除了婚生子女、非婚生子女之称谓。我国澳门地区也是如此。以上在子女最佳利益平等保护方面“道阻且长”的制度改革经验值得赞赏和借鉴。
在现代亲子法上，平等保护子女最佳利益以及实现家庭中的和平与正义已成为优先的价值目标。甚至可以说，现代亲子法正在向“儿童法”转变。在这一理念下，子女婚生与否并不影响其身份地位及权益，以婚生性作为子女类别区分依据的正当性已然丧失。
2.子女类别区分制度不合自身的规范目的：保护名义下的偏见与歧视




《民法典》既在表述上对子女作婚生与否之区分，又特别宣示两者受同等保护，如此立法技术难免有蛇足之嫌，还可能与平等对待非婚生子女之目的背道而驰。
首先，保护非婚生子女之立法目的难以通过子女类别区分制度来实现，此种先“立”（类别区分）后“破”（平等宣示）的做法可能适得其反、徒增烦恼。区分保护在法技术上的失当产生了矫枉过正的制度效应，即固化了对非婚生子女歧视的观念。在对其社会地位矫正的同时，客观上凸显了其非婚生身份标签。亲子关系法律构建之规范目的和意义仅在“亲子”之间而非“婚姻”之上。虽然该区分制度事实上是对现实生活的客观描述和有意矫正，但是现在有关生育的社会状况、公众意识已经发生了重大改变，没有必要“先立后破”。
其次，子女类别区分制度在价值上出现了自相矛盾，以平等名义突出了子女“非婚生”之污名化标签，并非对其社会地位的真正矫正。以“非婚生”作为“子女”称谓的前缀词，背离了平等保护子女最佳利益理念，已经不合时宜。《民法典》第1071条在“生子女”中突出“非婚生”类别，并特别作积极的平权宣告（“享有与婚生子女同等的权利”）和消极的保护宣告（“任何组织或者个人不得加以危害和歧视”）。从表面上看，这似乎与对儿童、老人乃至消费者、劳动者等的特别保护具有相同的意义，但从本质上看二者却大有不同。其一，“非婚生”身份标签涉及个人隐私和尊严感，而儿童、老人乃至消费者、劳动者等身份标签则不具有这一性质。其二，相较于后者身份的普遍性和可变性，即在家庭和社会生活中可以体现个体的自主意志，“非婚生”身份作为无可改变之事实将伴随该子女的终生，并因“生”不由己而无法体现个体的自主意志。该区分制度因在法价值上存在内在的自我矛盾，虽出于特别保护之目的但却强化了“非婚生”身份标签。
最后，在现代亲子法上，子女不是父母利益指向的客体，而是有尊严的平等、自由、独立之主体，子女作为受特别保护的“家”之成员，不应承受由出生时父母之婚姻状况带来的不利后果。应如我国台湾地区“民法”第1122条规定的那样，“家”之法意在于“以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”。虽然通常还是以婚姻为中介而构建出“家”这一社会结构中的“基本三角”框架，但是从目前的社会发展趋势来看，家在法律上是不以婚姻为必要条件而构建的。子本位导向的家庭和平乃现代亲子法的至上价值追求，平等对待所有子女是其要义。以出生时父母的婚姻状态进行子女类别区分，对子女是不公平的，此系家长主义、父权主义身份法之体现。在亲子关系领域，让作为“社会成员”的所有“子女”都能够拥有体面、有尊严的生活，正是在人权理念下家事法现代化的重要内容。
3.子女类别区分制度有违新生的法律目的：不能适应社会的新需求




首先，在我国人口形势急剧变化的社会条件下，提振生育率成为一项新生的法律目的。适龄未婚（不婚）者的生育行为客观上有积极效果，而废弃子女类别区分制度将有助于改善未婚（不婚）生育者及其子女的处境，最终将有助于人口促进目标的实现。其次，在“去婚姻化”与低生育率的趋势日益明显的时代，婚姻不再是一种社会理想的公共表征而更是一种“私事”，身为父母的事实较之已婚身份有更重要的法律意义，即相较于婚姻状况，家事法更强调父母身份这一事实。就此而言，子女类别区分制度事实上乃陈旧“家族法”旮旯里一块发霉的饼干。最后，在法律并未限制未婚（不婚）者生育权（生育自由）的背景下，现行子女类别区分制度可能违反比例原则，尤其是可能产生粗暴干涉生育自由的客观效果，而这一效果不受宪法和私法精神以及促进型人口政策的肯定。

（三）
子女类别区分制度的更新方向

目前，随着多元的生活方式和宽容的社会观念的形成，非婚生子女已逐渐摆脱了身份贬抑的社会地位。以婚生性为依据进行子女类别区分并特别保护非婚生子女之立法路径应被摒弃，法律条文和有关术语应朝向平等保护子女最佳利益的价值理念予以修正。不过，鉴于婚生性所具有的辅助构建亲子关系的功能依然存在，在废弃婚生性作为子女身份评价（类别区分）依据的陈旧功能之时，应保留其通过血缘推定而辅助构建亲子关系的真正功能，在此基础上进行新的法条文本表述，并使之呈现符合民法典内在理性的圆满意义。在更新后的亲子关系制度下，婚生与否对子女的法律地位而言没有任何意义。
四、以婚生性为依据的子女类别区分制度之良善适用及体系更新

（一）
对现行子女类别区分制度的良善适用

在立法者对现行子女类别区分制度更新之前，裁判实务难以避免前述规范适用之困扰。然而，裁判者可以展示法律智慧，采用正确的法律方法来良善地进行规范适用。
首先，裁判者应本着现代亲子法的价值观念，正确把握“婚生子女”“非婚生子女”的概念意涵以及该区分制度的功能和目标，消除前述错误的法律论证和涉嫌歧视的文本表达。前述法律适用中的困扰之所以出现，主要是因为在法律规定模糊、学理阐释不清的背景下，对“非婚生子女”的意涵有认知偏差。“非婚生子女”应具有法律概念的规范性，其意义内核指向作为一种法律构建的法律上的亲子关系。它还应具有法律概念的严谨性，其语义中心是“子女”而非“非婚生”，后者仅系语境；“子女”系法律地位，即在亲子关系中的身份；而“非婚生”仅为子女的出生背景，即父母之婚姻状态。在法律适用中，对该类当事人法律地位的论证、表达的关注点应指向“子女”。
其次，在涉及“非婚生子女”身份的具体案件裁判中应尽量回避依据《民法典》第1071条的旧的法律论证路径，而根据案件事实直接对非婚生者的“子女”地位予以司法确认，并适用《民法典》有关“子女”的规定。《民法典》第1071条虽表明“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”，但该法并无关于“婚生子女的权利”的规定。就此而言，该条中的“婚生子女……的权利”实指“子女的权利”。因而裁判中即便需要明确当事人的非婚生身份，也完全不必要多次强调这一身份标签，甚至不需要对这一身份进行法律论证，因为亲子关系的确认虽建立在多种准据基础之上，但父母之婚姻关系并不属于亲子关系构建准据的范畴。在亲子关系得以确认之后，该当事人就拥有“子女”之地位。直接使用“子女”之称谓可以更充分地彰显子女的平等和尊严。
最后，应充分利用亲子关系之诉或其他案由诉讼的裁判机会，通过“法官法”弥补亲子法体系上的缺陷。目前的子女认领主要包括自愿认领、强制认领两种。自愿认领主要是非正式的事实认领，例如在出生医学证明、户籍登记上注明父母子女关系，或经公证程序予以确认。亲子关系之诉可以在一定程度上发挥强制认领的制度功能，在有关同居关系、抚养、继承等纠纷的诉讼中裁判者也可以作出强制认领的裁判，或对自愿认领予以确认。通过积极的“法官法”，亲子关系领域存在的法价值、法体系方面的漏洞可以得到有效的填补。
当然，最终合理的方案是立法者在未来对子女类别区分制度进行体系化的更新。

（二）
对婚生子女、非婚生子女区分条款的文本修正

鉴于非婚生育日益普遍的社会背景，遵循子本位和子女平权之价值理念，基于统一亲子关系法之国际趋势，我国法律应禁止基于父母之婚姻状况而对子女的歧视。当然，目前的法律对非婚生子女的不合理区分对待并非规范目的，因而歧视不是实质意义上的，而仅是表象，即以文本形式客观上呈现出来。不过，文本也是一种反映法价值理念的立场和态度，进而可能在更广的家事法规范谱系中产生文本和目的自我背反的涟漪效应，即对该歧视“无意”但“有为”的固化乃至强化。
遵循子本位和子女平权之价值理念，亲子关系成立规则的构造完全可以采取价值中立的文本表达。婚生性不应成为亲子关系认定之准据，在确定子女、父母身份时应从子女利益而非父母的婚姻关系出发，应尊重子女的自由、平等和独立之人格。如此，《民法典》第1071条在文本上应废弃“婚生子女”“非婚生子女”之称谓及其呈现的子女类别区分制度，并革新为亲子关系成立的一般规则。试拟替代条文如下：“除法律另有规定外，分娩者为子女之母。（第1款）除有相反事实外，在生母婚姻关系期间受胎或出生的子女，其父为生母之夫。（第2款）前款规定之外出生的子女，其父身份的认定依据本法或其他法律规定。（第3款）子女与父母之身份可经本法规定的收养程序取得。（第4款）”
此替代条文的规范目的不在于区分子女类别，而仅系提供作为血亲的子女与父母之间亲子关系认定的一般条款。在现代家事法中，亲子关系构建的核心准据是“血缘”而非“婚”，目的在于为子女与父母之间建立亲子关系提供认定路径。此替代条文虽然提及“在生母婚姻关系期间受胎或出生”，但是仅系为了实现立法技术意义上的目标，即认可婚生性对亲子关系构建的真正功能。当然，其在价值面向上并非要实现血缘真实，而系对子女最佳利益的平等保护。
此替代条文第1款之所以在“分娩者为子女之母”前加上“除法律另有规定外”的限定，是出于对现代辅助生殖技术未来应用空间的特别考虑。例如，若辅助生殖来自夫妻合意，尤其在非夫精受精、胚胎捐赠等情形下，则子女应为生子女；即便在预期的夫精受精辅助生殖计划情形下，子女系因医疗机构“错植精子”受孕而生，亦然。因他人或自己之过错而“错误抚养”之子女，在亲子关系否定前应认定为生子女。该款也可以适当解决因代孕而发生的子女抚养权、监护权纠纷，明定“分娩者为子女之母”是对立法者当前不认可代孕行为的法律政策的具体体现；若未来立法者有限制地允许非商业性代孕，则该条不需作文本修改。此替代条文第2款是对子女与其生父之亲子关系的一般认定规则，之所以加上“除有相反事实外”的限定，是因为考虑到生母“出轨”、以欺骗等手段单方擅自进行辅助生殖或作“代孕母”等情形，这些可以成为生母之夫否定父子女关系之事由。第3款则是对原非婚生子女区分保护宣示条款的替代，所谓“本法……规定”主要是指《民法典》第1073条有关亲子关系确认或否认规则，所谓“其他法律规定”主要是指未来可能制定的“子女”（不是“非婚生子女”）认领规则乃至专门的亲子关系法。
此替代条文并未声明“子女包括生子女、养子女”。这一考虑的要点是，鉴于生子女、养子女分别属于自然血亲、拟制血亲，若以婚生性来区分子女类别的正当性已然丧失，则以血缘之自然性与拟制性来区分子女类别同样不具充分、合理的基础。因而，该条通过第4款明确收养是亲子关系法律构建的方式之一，使以血缘为准据的亲子关系形成圆满体系。当然，学理上可以有“生子女”“养子女”之表达。
此替代条文未声明“子女包括与继父母形成扶养关系的继子女”，亦未否定继父母子女之间可能成立亲子关系的政策立场。这一考虑的要点是，该条的规范目的仅在于规定“作为血亲的子女”的亲子关系，因而将继续保留《民法典》第1072条之继子女条款，并留下“作为姻亲的子女”之解释空间。这是因为继父母抚养继子女、继子女扶养继父母的行为值得倡导，符合人伦秩序，有助于家之和睦；在二者之间形成特殊的亲子关系，并未违反子本位导向的家庭和平理念，同时能够充分尊重我国法制传统和民众的特殊生活经验，应维持作为姻亲的继子女、继父母之法律地位。

（三）
亲子关系法体系的进一步更新

以上对《民法典》第1071条进行文本上的替代表述，并不是本文的全部目的。对婚生子女、非婚生子女概念的废弃，可能会在法体系上产生联动修正的需要。这是因为法律概念不应“单纯利用逻辑的抽象化”，而应“考虑到功能，取向于规范目的、法律原则”予以构建。当某一概念的特定功能弱化或消弭，本此功能主义所构建的规则应予以合乎法律价值的修正，使其依然隶属于一个自洽的法典内在体系。
第一，《民法典》有关收养效力的第1111条第1款应予以修正，重点是删除“适用本法关于父母子女关系的规定”，整个条文更新为“自收养关系成立之日起，被收养人取得收养人的子女身份”。循此，“养子女”“养父母”之称谓也可在法律文本中废弃，而代之以“被收养人”“收养人”称谓。
第二，《民法典》继承编有关“子女”定义的第1127条第3款、第4款应予以调整，并在解释论上对继父母子女关系之本质和内容进行合理定位。综合《民法典》第1072条和第1127条之规定，在有抚养教育关系的继父母子女之间“适用本法关于父母子女关系的规定”，而未受继父母抚养教育的继子女在成年后对继父母当然没有法律上的赡养、扶养义务，但若其尽道德义务对继父母予以扶养则可成为继父母的继承人。对于《民法典》第1072条第2款中的“适用本法关于父母子女关系的规定”，在解释论上有如前所述的“拟制血亲说”和“姻亲说”，是否应在未来立法修正时将其明确为“姻亲说”并限缩此种权利、义务的范围值得讨论。本文倾向于通过解释论路径继续肯认这种作为姻亲的亲子关系，并在内容范围上作以下限缩：继父母（作为该子女姻亲的配偶一方）仅在抚养教育、日常家事代理等范围内辅助、支持作为该子女血亲父母的配偶另一方履行抚养义务。鉴于此，建议将《民法典》第1127条第3款修正为“本编所称子女，除婚姻家庭编规定的子女外，还包括有扶养关系的继子女”，将第4款修正为“本编所称父母，除婚姻家庭编规定的父母外，还包括有扶养关系的继父母”。此处将“抚养”“抚养教育”“赡养”等词统以“扶养”代之。
第三，对其他规范性法律文件中的有关称谓和条款文本予以相应的技术修正。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第40条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。”该条文本中的“婚生子女”称谓及“父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定”之无效陈述应予删除，同时“人工授精”的语义范围较窄，故可修改为：“婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意采取辅助生殖技术生育的，不得否认与所生子女的亲子关系。”鉴于“养子女”作为被收养人已经取得收养人之“子女”地位，不需要特别强调“养兄弟姐妹关系”，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（法释〔2020〕23号）第12条第1款应予以删除，仅保留第2款内容并简洁表达为“被收养人与其亲兄弟姐妹之间不能互为第二顺序继承人”，这一规定甚至也可以删除；第15条亦应删除有关“养子女的生子女”“亲生子女的养子女”“养子女的养子女”“与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女”之冗余表述，从中抽取出真正有意义之规范，建议修改为“与被继承人已形成扶养关系的继子女的子女可以代位继承”之简洁表述。
第四，未来应制定专门的亲子关系法。这一可期的亲子关系法，无论是作为单行民法还是作为《民法典》的一部分，都应以亲子关系的构建及其内容为规范内容，以子本位导向的家庭和平理念而非血缘真实主义为基本精神。其应放弃陈旧的子女类别区分制度，而采取统一的“子女”称谓，并聚焦亲子关系构建准据的功能、价值转变，在立法技术上采取非歧视的文本表达。基于统一的“子女”身份规则的确立，未来不应再规定“非婚生子女”认领、准正制度，但应规定“子女”认领制度，并细化《民法典》中的亲子关系确认和否认制度。为保障子女身份安定之利益和知悉血统之权利，原则上应在出生和户籍登记程序中实施父亲身份强制登记制度。未来的亲子关系法在内容上尤其应包括辅助生殖技术应用情形，甚至还应考虑有限制的非商业性代孕及同性伴侣关系中的子女孕育、抚养等情形。
五、结语
我国《民法典》等现行法律已表明了平等对待子女的价值取向，但对“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”之宣示，并不能真正消弭形式上对非婚生子女的歧视色彩。在认识到亲子关系具有构建性的前提下，在子本位理念和子女平等原则的影响下，以婚生性区分子女类别的制度已经失去最初的功能。虽然婚生性在辅助构建亲子关系（尤其是父子关系）的过程中仍有无法替代的方法优势，但是我国现行子女类别区分制度及其文本表达已在家事法理论与实践方面造成诸多误区与混乱。因此，借鉴比较法经验，在尊重法秩序安定性的前提下，对“婚生子女”和“非婚生子女”这种偏正短语予以废弃，而对其内涵采描述性表述或许是一种最优解。如此，在法律文本中删除这两个概念，并聚焦婚生性在子女与生父亲子关系的法律构建中的真正功能，对有关条款作符合伦理和法理的替代表述，是理性而现实的修法方案。
亲子关系的建立以家庭和平与正义之规范目的为导向，以求在亲子之间适配相当的权利和义务。至于对情感维系、血缘真实等的考量，终究不是其主要目标。“亲属的共同生活集体，并不是每个成员为了达到特定的共同目的而在必要的限度内结合的，而是包含并超越各个成员的人格上的结合。……身份关系之所以构成超越各自利益和欲望的共同体，是因为这种约束关系是离开各自意志的客观规范。”欲构建这一“超越各自利益和欲望的共同体”，亲子法就不能完全贯彻私人自治，而应致力于实现以子本位导向的家庭和平为价值目标的国家意志。由此，法律应顺应子女法律地位一元化趋势，统一保护各种出身情境下的“子女”权利，以便在亲子关系领域让作为“社会成员”的所有“子女”能够拥有体面、有尊严的生活。如此构建的亲子关系法体系可真正契合私法的内在理性和中国人权发展的新趋势。
当然，在《民法典》颁行不久后就对有关条文提出修正建议，尤其是可能因此而暂时影响法典的稳定性和增加立法负担，似乎不合时宜。然而，“原立法原则，固应适合社会之环境；而法律规定，尤在改良人群之生活”。希冀未来能够真正贯彻子女最佳利益（而非父母利益）原则和子女平权理念，立基于我国具体的传统文化、社会基础、制度经验，通过妥当的立法技术构建一个平等对待作为血亲（以血缘或血缘拟制为准据）、姻亲（以“婚姻+扶养”事实为准据）的两类子女的亲子关系法体系。这一方案对我国家事法理论和制度进步将大有裨益，这既是“价值导向的”也是“体系性的思考”。本文重在提出建言，具体规范修正、新法制定、法体系协调等技术方案，应由立法者遵循现代家事法理念、国情民意并根据未来亲子关系立法规划而定。当然，目前存在一个可期待的法政策改进机会，即通过有关《民法典》的司法解释对现行子女类别区分制度的良善适用提供妥当的指引。
原文链接

法学∣王康：论婚生与非婚生子女类别区分制度之扬弃——基于功能变迁、适用效果及人权理念

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