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胡巧莉｜数字资产担保规范的体系构造

转自：上海市法学会 2024-10-28 08:44:33

与传统网络虚拟财产有别，区块链数字资产具有可支配性和交换价值，可作为担保财产用于设定担保权益。但受制于法政策因素，比特币等虚拟货币欠缺规范意义上的担保能力，被排除至可作为担保财产的数字资产类别之外。基于数字资产的无形性和通过区块链实现控制移转的特点，数字资产担保为动产质押而非抵押。在设立担保时，智能合约作为重要工具应被视为一种意思表示的合致，适用意思表示解释规则的同时也需充分考虑编码语言与法律文本的对应关系。在公示规则上，为充分利用区块链技术的天然公示效果，宜采用控制协议实现控制公示的方式取代传统的占有公示，并以此作为判断担保优先顺位的基础。具有法律效力的智能合约可自动执行以实现担保权，但在其存在无效或者可撤销等纠纷时，仍需法院作为裁判者介入采取相应补救措施。

引言
数字资产是以可被控制的电子记录形成的各类资产形态。下一代互联网（Web3.0）正是以数字资产为核心的价值互联网体系，其特征是算法与资产的交互，实现资产流转趋向于“零边际成本”，构建数字世界中资产要素确权、流通、交易的通证经济体系。与传统的财产类型不同，虚拟货币、加密藏品、非同质化代币等数字资产以区块链技术为依托，通过智能合约、区块链公钥和私钥进行管理和控制，具有虚拟化、加密性、去中心化等特点，由此引发了学界对数字资产的法律属性、确权规则、担保交易等内容的热烈讨论。域外有部分立法例回应了新兴数字资产的财产流转规则，美国怀俄明州法规§34-29-103条对数字资产上的担保权益设定有所涉及，美国统一商法典2022年修正案直接于第12编新增对数字资产的定义，且在第9编将控制作为数字资产的优先公示方式。
相较于国外对数字资产担保规范的实践探索，我国目前并未针对数字资产的规范体系进行特殊化构造。民法典第127条虽承认了网络虚拟财产作为民事权利客体的地位，但其并无实质性的规范内容。相关的司法裁判仅聚焦于传统的虚拟财产类型如网络游戏币、游戏道具、网络社交账户等的属性认定、返还责任等，鲜少涉及新型数字资产类型如NFT，加密藏品等。国内学界主要关注数字资产的法律定性问题，较少对数字资产担保规则展开体系化研究。这显然难以有效回应目前数字经济发展背景下，将数字资产作为生产要素参与市场流通的现实需求。
基于上述，本文将遵循以下分析思路：首先明确数字资产的财产属性与担保能力，回应数字资产的私法定位；其次，具体探讨数字资产担保的类型及其设立规则；在此基础上，明确控制型公示作为数字资产担保的公示方式；最后分析数字资产担保权实现的特殊规则。
一、数字资产的担保能力
物的担保在于保障债务人不履行债务时，债权人可就供作担保的特定财产之变价价值优先于普通债权受偿或者直接取得担保物的所有权等权利以抵偿债权。因此，能否在区块链数字资产上设定担保的前提在于数字资产是否属于具有可支配性和交换价值的“财产”。

（一）
数字资产的财产属性
概括而言，通过智能合约控制的数字资产是以数字化方式存在的资产。根据不同的形态，数字资产又可分为两种类型：一种是“纯”数字资产，即已经创建且只存在于数字世界的数字资产，例如加密货币和同质化代币；另一种是对现实有体资产的数字化映射，例如非同质化代币、加密藏品等。
不过，目前各种类型的数字资产能否作为“担保财产”有所争议。美国法上主要聚焦于数字资产能否被包含在美国统一商法典第9编的术语定义中，否则将虚拟货币等作为抵押品的融资安排将缺乏美国统一商法典既定的执行保护措施。有观点主张对第9编中的定义进行扩张解释或者直接对条文作出与时俱进的修改，以纳入新的数字资产类别。为了回应科技对法律发展的影响，美国统一商法典2022年修正案第12编将数字资产定义为以分布式账本或区块链技术创建的“可控电子记录”，承认了数字资产可作为担保财产的法律属性，并规定了相应交易规则。
在我国，目前得到广泛承认的数字资产类型主要是数字人民币、NFR和数字藏品，但在民法典体系下数字资产的财产属性和体系定位语焉不详。财产最基本的内涵是指供人使用并通过使用或者交换，可以满足人的需要的物，在法律层面上更为抽象、更加特定的意义是指“现有的与可能存在的，为自然人或者法人带来利益，主要与人及其财产权相关联的权利或者是相对于他人或者物的权利。”从具体类型而言，数字人民币是人民银行发行的数字形式的法定货币，具备货币的价值尺度、交易媒介、价值储藏等基本功能，与实物人民币具有同等法律地位和经济价值。NFR是一种数字资产或具有独特资产所有权的数字代表，具有非同质化特征，其使用区块链技术、以计算机代码为基础创建，记录基础物理或数字资产的数字所有权，并构成一个独特的真实性证书。数字藏品是利用区块链技术，锚定作品生成链上唯一的所有权或使用权的数字凭证，不可篡改、不可拆分、限量发行，目的是实现作品真实可信的数字化发行、收藏、使用和流转。与泛化的数据不同，数字资产具有确定性，可以通过加密认证的“私钥”进行排他性和实质性的控制，也可以进行转让。交易账本和共识机制可以防止私钥持有人重复消费，从而确保资产无法被不同的主体同时控制。即使私钥被复制和传播，例如在链外转让的情况下，多人控制的问题也可能是暂时的：一旦资产在链上转让，排他性控制将重新建立，届时它将处于不同的私钥控制之下。因此，这些数字资产类型均具有规范意义上的担保所要求的可支配性和交换价值，主要是通过区块链、分布式账本技术、智能合约以及密钥实现。
虽然通过对数字资产交换性和支配性的分析能够得出其具有财产属性的结论，但需要进一步处理的是数字资产在民法典财产体系中的定位。首先需回应的是，如何看待数字资产与民法典第127条中的“网络虚拟财产”之间的关系。由于网络虚拟财产与数据并列，可以看出其范围明显小于数字资产，难以通过目的性扩张解释实现对数字资产的规范。实践中对于“网络虚拟财产”的法律纠纷集中于网络账户盗窃、网络游戏道具、游戏装备交易等领域，未涉及新型数字资产。理论界对于网络虚拟财产的定义，亦有诸多争议，有学者建议将网络虚拟财产的法律概念界定为“网络服务者向权利人提供的具有专属性质的服务行为”，进一步缩小了新型财产的范畴，无法包含新近出现的数字资产类型。
有观点认为民法典第127条有意或无意给数字资产留下了独立空间，可以尝试通过类比知识产权的形成将数字资产上的权利形成单独的权利体系。然而该观点显然忽视了网络虚拟财产与数字资产之间的核心差异。网络游戏道具、账号、域名等互联网原生资产可被复制，不存在足以验证其权属的可信凭证，其创造者、所有者、资产稀缺性均无法得到有效验证，可被视为债权或者主张权利的凭证，但难以建立物权或者准物权。但以数字人民币、NFT、数字藏品等为代表的区块链数字资产与以网络游戏道具为代表的传统网络虚拟财产和数据存在根本性的区别：第一，采用加密验证机制，通过公钥和私钥在区块链上实现控制、管理与交易；第二，通过分布式账本技术追踪记录数字资产的存储、交易和转移；第三，采用去中心化的共识机制，以确保操作这些系统的节点接受合法的交易并保持记录的一致性。
因此，通过民法典第127条无法将数字资产衔接至相应的规范体系，应回归到一般性的财产体系视角。国内学界通过两种不同的分析路径将数字资产纳入财产体系：一种观点是通过分析数字资产的支配性和交换性价值从而将数字资产“物化”，纳入物权法保护体系。另一种观点是基于财产权体系已经超越物债二分的前提，通过财产权的一般性理论论证数字资产具备财产权的构造性要素。这实际上是对如何处理物债二分体系和财产法体系两者关系的不同思考。
物债二分体系的区分和对立的确在现实规范的检验中受到了质疑，以支配性和绝对性作为判断要素并不能保证物权类型的周延性。但这并不意味着需要完全超越物债二分体系，以财产权关系统合物法和债法仍欠缺一定的规范基础。如新《荷兰民法典》虽然设置了财产法总则，一定程度上淡化了物债的界限，但其仍保留了“物权法定”原则。折中的方式是在维持物债二分体系的前提下，同时兼具财产类型的开放性。依“财产”之形顺延自然法学的刚性保护，再借助分析法学赋予其弹性化的权利内容。对于“所有权”的概念，应该包括主体对自己可正当支配范围内的一切财富关系的处分和受益，本质是主体对客体的“所有关系”的拥有。据此，在缓和物权法定主义的解释路径下，既能与我国民法典的规范体系保持一致，亦能有效纳入新型的财产类型。
基于上述，较为合理的处理模式是采取区分原则，将具有较强控制性和支配性的区块链数字资产视为物权客体，将具有弱控制性和弱支配性的其他网络虚拟财产和数据以其他形式的财产权益进行保护。这是物权法定主义架构下最为稳妥的途径。对于如何确定某一数字资产上的“所有权”归属，应以取得“私钥”和控制权作为判断标准，正如合法占有某有形财产则被推定为所有者一样。当然，根据当事人之间的不同安排，所有权归属的判断有所差异：在代理或者信托的结构下，应按照代理和信托规则确定所有权人；在存在多个“私钥”的情形下，分别享有不同私钥的人可能形成对该数字资产的“共有”，此时需要按照共有规则判断不同主体间的所有权份额。

（二）
财产形态与担保能力

物权的客体越来越多地表现为形态各异的无形财产或者财产权，这一现象在担保物权领域尤为明显。与无形财产日益丰富的现象形成对照，现代物权法仍受制于“有体性”的束缚，典型如德国民法典直接将“Sachen”定义为有体物，仅在用益物权和权利质权部分为无形财产留下了“呼吸的窗洞”。我国民法典对于无形财产作为担保物的态度亦与此趋同。原因在于，对于“所有权”的传统定义建立在有体物的基础上，而无形资产因其“无体性”与有形资产存在本质差异，因此难以将无形资产纳入“物”的范畴。
然而Ginossar在其出版的专著《物权、所有权和债权：理性财产权体系的构建》中对所有权概念进行了颠覆性的重构，认为一切财产类型均可作为所有权的客体。该理论虽遭受了“语言滥用”“如果任何财产都是所有权，那么就没有所有权，所有权的概念就会丧失其法律技术价值”等极端的批判，但是正如Ginossar将智慧财产作为无形财产的典型纳入所有权概念之中一样，新兴出现的数字资产亦可被该理论所包容，从而一并解决在财产处分、破产、强制执行中的效力问题。
不同法域为了避免对既有有形财产规则体系的冲突，对数字资产采取了两种不同的规范模式：修正模式（对财产和所有权概念进行修正）和平行模式（无形财产与有体物所有权平行）。修正模式的典型例证即新加坡国际商业法院在一项案件裁决中直接明确比特币是符合适用法律规定的“财产”。美国怀俄明州法规§34-29-102条则明确规定数字资产属于“无形的个人财产”。平行模式的代表则为列支敦士登和德国。根据列支敦士登政府关于《代币和可信技术服务提供商法》（TVTG）的报告，其虽承认代币这类数字资产作为“财产”类别，但又认为对其适用传统的所有权概念是不合适的，如果扩大“所有权”的概念会导致法律的不确定性，需为与可信技术系统相关的代币建立一个清晰易懂的独立法律框架。德国联邦财政部的一项新的立法提案（2020年7月23日发布）建议允许电子证券与纸质证券具有相同的法律地位。但有争议的是，草案第2（3）条规定，电子证券可作为德国民法典第90条意义上的“物”。为此，该立法草案说明了通过认定条款建立平行制度的方法，以防止触及有形性的基本原则。
置于我国法背景下，修正模式的方式值得借鉴。民法典第241条规定所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。对于不动产和动产的解释原则上限于有体物，有体物是法律概念，而每一法律概念都有其规范功能，不应仅根据日常经验来界定其意义，有体物概念具有三个主要功能：区分功能、归属功能和发展功能。基于这些功能，虽然数字资产具有无形性的特征，但不妨碍通过准用的解释技术将所有权规范准用于无形资产。例如可将虚拟货币定性为动产性质之无体财产，准用或者类推适用动产之规定，并借由习惯法及法院裁判形成其具体内容。因此，在具有无形性的数字资产上设立担保权益并不受“有体物”概念之拘束。

（三）
法政策因素对数字资产担保能力的限制

讨论数字资产能否用于设定规范意义上的担保不仅需要满足“财产属性”的要求，还需考虑法政策方面的限制因素。区块链技术虽然建立了资产数字化及信任机制，但是去中心化的记账模式仍然带来了较大的监管风险和发展不确定性。在我国，数字货币的发展使得区块链技术及数字资产在全球范围内实现了早期渗透，但虚拟货币本身存在较大金融风险，国内监管机构已多次出台相关规范，我国《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）、《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（发改运行〔2021〕1283号）的出台，已经表明了对虚拟货币的否定态度。为了规避比特币等加密货币存在的缺乏价值支撑、价格波动剧烈、交易效率低下等问题，人民银行发布了数字形式的法定货币——数字人民币，属于中心化管理的现金类支付凭证。目前已有多地展开数字人民币试点实践，以法定的数字货币取代比特币等具有较大金融风险的虚拟货币。
对于非同质化代币NFT而言，其被定义为“一个记录在区块链中独特的数字标识符，不能被复制、替代或细分，用于证明真实性和所有权（如特定的数字资产和与之相关的特定权利）”。但囿于国内对数字代币发行融资、流通、买卖、交易炒作等非法金融活动的禁止，实践中创造性地提出了非同质化权益（Non-Fungible Rights）这一概念，以规避NFT潜在的监管问题。NFR本质上是文化资产数字化的一种方式，近年来中国陆续出现多个数字藏品发行平台，与NFT具有一定相似性，但数字藏品强调数字作品的艺术价值及收藏属性，同时对于交易也有更多的限制。数字藏品在海外通常被定义为“有收藏价值的NFT”，在国内，数字藏品则被剥离了代币性质和二次交易的空间。2022年6月30日，在中国文化产业协会牵头下，近30家机构联合在京发起《数字藏品行业自律发展倡议》，内容包含平台应依法具备相应资质、确保区块链技术安全可控、坚持实名制、加强知识产权保护能力建设、坚决抵制防范金融化和恶意投机炒作、倡导理性消费等。数字藏品的发行基础以联盟链和实名制为基础，支付方式为人民币，流动性低且限制炒作，通过数字藏品的模式可以适度规避NFT的不稳定性与非合规性。
综上所述，在民法典背景下，数字资产基于其可控制性、可支配性和交换价值等特点完全可作为担保财产的类型。但需要注意的是，基于法政策方面因素的考虑，数字资产的类型需受到相应的限制，如比特币等虚拟货币不可作为市场流通的对象，亦不可作为担保财产。
二、智能合约与质押担保的设立
意定担保以是否转移抵押物的占有而分为抵押和质押两种类型，值得思考的是，数字资产作为一种无形财产是否均适合于抵押和质押两种意定担保的设立。此外，数字资产以区块链技术与内嵌的智能合约为依托，如何通过智能合约形成担保合意以及如何识别担保目的，需要细致化的分析。

（一）
数字资产担保类型的定位

比较法上有观点认为，只有在有可能转移特定资产的“占有”时，才存在设立质押权和留置权的空间，而加密资产无法被占有，因此自然不能作为质押或者留置的对象。不过，数字资产虽然无法被“占有”，但其能够被“控制”，在此意义上，控制发挥着与占有等同的功能。例如，当事人通过智能合约和特定数字钱包对作为担保物的数字资产进行“控制”，以担保债务清偿。这似乎突破了现有法律条文的规范内容，或者说是对现有担保类型的“模拟”，此种“模拟”担保有时被称为功能性担保（functional security）或者准担保（quasi-security），可能无法与真正的担保物权人享有同样的法律权利。
动产担保交易有功能主义与形式主义两种模式，功能主义担保更为强调特定交易在经济上的作用。我国民法典将所有权保留交易、融资租赁交易等发挥担保功能的担保交易置于“非典型动产担保交易”的体系地位，与动产抵押交易在规则上作了类似的设计。但在数字资产已经被纳入“财产”范畴的背景下，其与所有权保留、融资租赁交易的担保结构并不一致，将其认定为所谓的“功能性担保”或者“准担保”存在一定的避重就轻之嫌。合理的方案仍是在传统担保物权类型中分析数字资产的适用可能性以及如何进行适应性的改造。
我国目前主流的数字资产类型包括数字人民币和数字藏品，可设定何种担保类型应根据其性质分别判断。以数字货币为例，域外通过数字货币展开担保借贷的流程是持币者（借款方）向贷款平台（贷款方）发起申请，借款方将数字货币转入贷款平台指定的钱包地址，通过第三方账户向借款方转入对应金额的法币，如果用户的数字货币价格跌至风险预警线，贷款平台会要求借款方补仓，借款者到期将借款和利息归还给平台，平台收到款项后，将对应的数字货币转给借款方，至此，担保借贷流程结束。可以看出，数字货币的担保借贷以“数字货币”的支配作为担保设立的重要条件，这意味着该流程更为符合我国担保法体系中的“质押”，而非抵押。
以数字人民币为例，数字人民币是由中国人民银行发行的，具有数字形式的法定货币，其与实物人民币等价，具有价值特征和法偿性。如果将数字人民币纳入抵押权设定的客体范畴，由于抵押无需移转“占有”，则可能会出现“双花”的情况。即持有数字人民币者一方面将其用于抵押，一方面又用于支付其他账单。但数字人民币属于种类物，有可能可以通过担保设定的“特定性原则”而规避这一问题，前提是持有者的数字人民币额度可以包含两次交易的总额。由于数字人民币为无形财产，将其特定化的方式必须经由区块链系统的数字钱包进行公示锁定，例如转入某特定钱包地址，这意味着完成了“转移占有”的步骤。因此，数字人民币担保的类型应为质押，而非抵押。
值得进一步思考的是，数字人民币质押的流程与《民法典担保制度解释》第70条第1款规定的保证金账户担保较为相似，有学者在讨论虚拟货币可否纳入担保物范畴时，试图通过扩大存款账户的定义，将虚拟货币钱包认定为存款账户的类型之一，表面上解决了将这一新类别资产纳入监管框架的挑战。但作此扩大解释可能会为许多非银行金融中介机构打开经营数字钱包或虚拟货币平台的空间，从而为虚拟货币交易提供一个模糊的遮蔽物。不过，数字人民币质押可能与账户质押面临着同样的争议：其性质为金钱质押还是权利质押。前文已述，数字资产宜采物权定性，数字人民币亦应如此，因此即可排除“权利质押说”的适用。但对于“金钱质押说”的反驳在于：货币适用“占有即所有”的特殊流转规则，一旦被存入银行账户则即时发生所有权移转的效果，同时会与银行内的其他货币发生混合，无法成为质权的客体。
然而，这一反驳在数字人民币质押的领域并不适用：首先，民法上实物货币或现金货币原则上适用动产物权的法则，货币“占有即所有”仅发挥有限的推定作用。数字人民币宜采物权规则予以保护，而存款货币属于债权性质，两者存在本质区别，将“占有即所有”规则适用于数字人民币不符合其性质和保护规则。其次，将作为质押物的数字人民币移转至特定数字钱包并不意味着“所有权”的移转，仅通过在区块链上控制权的移转达到公示公信的效果；最后，数字人民币具有可编程性，通过加载不影响货币功能的智能合约可以使数字人民币根据交易双方商定的条件和规则进行自动支付交易。在数字人民币上负载了特定规则的智能合约已经将相应的数字人民币特定化，具有可追溯性。数字人民币转入特定钱包地址则被“特定化”而锁定，不会发生与银行账户类似的与其他货币混合或者与债权人其他货币混合的情形，也不会产生数额的浮动，数字人民币本身正常的价值增贬并不属于否定“特定化”的理由，原因在于“特定化”并不等于价值“固定化”。
对于数字藏品和NFR而言，其同样作为数字资产的子类型，宜采与数字人民币相同的担保模式，通过区块链技术和智能合约对其进行特定化和“控制”移转，以质押模式为债权人设立担保增强公示效果和实现担保的便利。

（二）
智能合约中的担保合意

关于数字资产的担保合同是指担保提供者与担保债权人之间设定或旨在设定一项或多项数字资产担保权益的任何合同安排。担保权益则指向担保人向担保债权人授予的对某一项或多项数字资产的权利，使有担保债权人在债务人不履行其对有担保债权人的合同义务时能够追索该资产。数字资产作为以区块链技术和智能合约为依托的新型财产类型，其设立担保的模式亦与传统合同模式有所不同。
对于智能合约的性质，目前存在“合同说”“履行机制说”“自助行为说”等观点。有学者认为智能合约并非真正意义上的合同，欠缺当事人的合意，仅是协议的一套履行机制或执行程序。此种观点有待商榷，智能合约的具体执行虽然由机器完成，但是其订立与履行无不体现着当事人的合意。智能合约依托于区块链，当事人需首先向区块链系统授权，才能够在区块链平台以数字代码发出体现其订立合同的意思表示。现代合同法以客观标准评价要约承诺，以相对人的合理信赖或权利外观为基点，故可认为，智能合约也是一种意思表示的合致，应当视为一种合同。
对于智能合约中的担保合意，存在两种解释路径。一种认为智能合约的本质，是在传统合同上附加一定的担保机制。在与区块链结合后，智能合约在担保领域的应用极为广泛，其不仅可以在所有权保留买卖中起到标的物取回的作用，也能在融资租赁交易中保障租金的按时支付，还能在商品房交易贷款中为房屋抵押和贷款偿付提供便利。另一种解释路径是将“担保合同中的担保物和担保期限”等条款设置为智能合约的非履行条款。非履行条款确定的是交易的当事人、交易标的、争议解决方式等，并通过当事人对区块链技术使用条款的“点击同意”构建去中心的交易模式。
本文认为，智能合约虽然在一定程度上为债务清偿提供了保障，但只是起到了技术上的辅助作用，不能用法学意义上的“担保”来定义。智能合约的基本理念是将各类合同条款（例如担保、财产权利合并及分割等）嵌入硬件和软件中，担保交易作为智能合约的最佳应用场景之一，针对担保资产难以控制的问题，可以考虑采用“智能留置”指令。例如，在数字资产质押的场景下，可以在双方达成合意的基础上将债务人违约触发质押权实现的条件写入智能合约，即完成担保合同的订立这一要件。为了建立可执行的担保权益，担保协议必须包括对担保品的描述，作为债务人偿还未偿债务的保证。根据《民法典担保制度解释》第53条的规定，当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。担保财产的概括描述是通过担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述，担保财产的概括描述未达合理标准时，担保合同和担保物权均不成立。
由于数字资产的无形性及其特点可能比更“传统”的资产更容易波动，因此用作担保的数字资产在担保协议有效期内可能大幅升值或贬值。例如，国外的虚拟货币存在价值浮动的问题，例如比特币的市场价值波动幅度较大，债权人可能会因此面临巨大的担保价值下降难以清偿债权的风险。但国内的数字人民币作为与人民币等值的法定货币，不存在价值波动的问题，可能存在价值浮动风险的是数字藏品。有观点认为，债务人愿意与债权人签订智能担保协议，则说明债务人愿意接受智能留置权担保交易违约所带来的严重后果：以当时的市场价值自动处置担保物。如果担保协议的缔约方选择为数字资产的价值波动作出约定，这种约定不会对其担保协议的有效性产生不利影响。担保协议通常会指明作为协议下的担保物的资产或财产，包括其类型、数量和关键的价值的描述。在担保协议中列入对作为担保物的一项或多项数字资产进行估价的机制，以应对潜在的价值波动，但这不应使该协议变得模棱两可、含糊不清或不明确，从而损害其法律效力和可执行性。
不过，智能合约最突出的特点就是将合同文本语言“定式化”，成为一个表达当事人未来行为和义务模式的操作系统。其中包含两个层面：第一，体现和记录缔约各方相互承诺的书面文书；第二，在数字计算机上履行和/或执行这些承诺的代码。自然语言的语义内容比正式语言中的意义和模糊性更多，很难被正式化并使机器可读。语境对于解释和构建法律语言尤为重要，即使法律语言比日常讲话更注重正式性。如果智能合约的条款被完全记录在自然语言合同中，代码仅存在于自动履行的条款，则不太可能出现新的解释问题。自然语言合同将被视为包含各方同意的条款，法院只有在被要求考虑代码是否正确执行了自然语言协议的条款时，才会参考代码。然而，智能合约的当事人并非智能合约的代码编写者，不一定能够理解智能合约的功能和机理。如果智能法律合同的条款部分或完全以代码定义，可能会给合同解释带来困难。解释当事人在合同订立时的客观意图仍然是法官考虑智能合同法律效力的核心任务。
因此，如何解释智能合约中的担保意思表示、担保实现条件、优先范围等问题可能需要在传统的合同解释规则上作进一步的“特殊化处理”。根据民法典第142条第1款的规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。当代码条款与自然语言条款产生冲突，或者代码条款本身存在歧义时，首先需要确定一个对编码术语及其相关知识有所了解的人（A Reasonable  Coder）如何理解该“代码条款”，以作为解释的合理标准。编码者可以在编码本身中加入注释，用自然语言描述“编码的目的和用于实现目的的任何算法”。或者智能合约的双方可以准备一份业务流程文件或条款表，详细说明交易的条款（充分体现当事人的合同目的）。然后将该文件交给编码员翻译成代码，与各项条款之间形成严格的对应关系，从而构成最终的智能法律合同，并由各方签署。此外，平台所规定的编码语言本身的技术规范也是代码解释的关键。
三、基于区块链技术的控制型公示
意定动产担保物权既有担保物的有形与无形之别，又有公示方式的登记与占有（控制）之分。我国物权法体系下的公示方式主要是基于有体物类别下的不动产和动产进行的规则构建，从而形成了动产交付与不动产登记的物权变动公示规则，一定程度上忽视了无形财产的公示规则。而比较法上为了消除普通法上的占有概念在现代的证券持有实践中造成的不确定与混乱，引入了“控制”这一公示方式，以替代“拟制占有”和类似的概念，完善以存款账户、信用证权利、电子化动产担保为主体的无形财产担保规则。虽然占有本质上也属于一种“控制”，但是作为独立公示方式的控制是对无形财产所进行事实上的管理和支配。在以无形性的数字资产设立担保的场合，可以考虑以控制作为其公示方式。

（一）
控制作为数字资产担保的公示方式

传统动产财产担保构造中的“交付”所指向的“占有转移”原则上指向有形财产。只有当无形财产存在书面权利凭证时，债权人才有可能通过实际“管领”权利凭证而取得担保物权。但目前数字资产的发展势态以电子化为主要特征，存在具有公示公信效力的书面凭证并不现实。
数字资产的“无形性”决定了有必要对传统的占有理论进行调整。基于数字资产与有形财产均具有特定性、可转让性等特征，很多专家建议将“占有”的概念进行扩张以包含数字资产的范畴。还有观点提出网络虚拟财产的公示方法宜为“准占有”，但准占有作为一种与物的占有相对应的权利的占有，意味着事实上行使不因物的占有而成立的财产权的，其应受到与对物的占有相同的保护，其效力亦是准用占有的各种效力，除非性质上存在抵牾。该种观点与将“占有”概念予以扩张的效果并无实质上的区别。
本文认为，将无形财产作为担保物时不宜以移转占有作为公示手段。根据国际统一私法协会制定的2023年《数字资产与私法原则草案》和美国统一商法典2022年修正案的规定，对数字资产的“控制”体现为三项特点：（1）得以基本上享有对“可控电子记录”所有利益的权力；（2）可排除其他人享有相当于“可控电子记录”所有利益的独占权力；（3）可转让其管控权力以使他人可以获得对“可控电子记录”的独占管控。可以看出，与传统的占有方式相比，“控制”更为符合数字资产的特点，无需破坏有形财产的占有理论规则，也避免了与实物资产进行类比的解释负担。此外，即便使用“占有”的概念，仍需进一步解释什么构成对数字资产的足够程度的控制。因此，在数字资产担保领域，“占有转移”可被转换为“控制权转移”这一表达。
我国担保法上亦有“控制”的立法表达，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第70条第1款规定，债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。这体现了担保物权人对保证金账户的事实“控制”具有担保物权有效设立的效果。实际控制和占有没有必然联系，我国法下对“控制”概念的使用，一方面是抽象强调一种限制质物流动的状态，牵制出质人的处分权即可，不需要达到事实上支配力极强且具有占有排他性的状态，另一方面也体现了对无形财产担保公示手段的适应性改造（典型如保证金账户担保）。
基于上述，通过控制协议使担保财产持有人只遵从担保物权人的处置指示，或者将担保资产转入特定担保账户的控制方式，即能达到公示效果，产生一定的公信力。在数字资产上设定的担保权益的情况下，如果担保提供者使得担保债权人处于可以对有关数字资产进行事实“控制”的地位，即使没有向有担保债权人实际交付数字资产，交付条件也视为得到满足。担保债权人的控制可以是直接的，也可以是间接的（例如，通过数字资产托管代理人进行控制）。在这种安排下，债权人对债务人的数字资产拥有独家控制权，并可以选择在发生违约时何时和如何访问和处置抵押物。这也防止了债务人通过转让给无法追踪的假名购买者来逃避债权人对数字资产的担保权益。
不过，如何进行“控制”在不同的数字资产类型中有所区别。例如，以区块链上的数据知识产权作为质押对象时，首先需要去除数据资产中的敏感信息并留存于区块链平台。当相应的数据资产主体需要进行融资时，可将数据资产转存至数据交易中心并进行加密验证。银行等机构需要先行审查特定数字资产是否已经存证、资产归属是否一致、资产内容是否被篡改等要素，最后对符合融资条件的数字资产办理质押担保并发放贷款。数字藏品是基于区块链技术的、用于标识数字资产的加密货币令牌，因此具备唯一性、不可分割、不可篡改、可验证、稀缺性等技术特性。数字藏品质押则是将其锁定在平台或协议上，以换取质押收益和其他奖励，在区块链上通过公钥、私钥的方式实现“控制”的转移。对于数字人民币的公示，有学者提出数字人民币作为物权客体，理应适用动产物权变动的规则，以交付作为公示方式。此处的“交付”概念正如上文所转化的“控制”，数字人民币的“控制”通过区块链上钱包地址的变更以及私钥的移转而完成。

（二）
区块链技术的天然公示效果：对“传统登记”的替代

建立统一的电子化动产担保登记制度在信息化时代的呼声日益高涨，诸多观点以分散登记的成本高昂、公示透明度较低、效率低下为理由主张建立先进的电子化登记系统，从而解决现行公示规则在无形财产领域的适用困境。民法典物权编删除了《物权法》关于动产抵押权和权利质权等的具体登记机构的规定，为建立统一的动产和权利担保登记制度预留了立法空间。
在以“网络虚拟财产”作为担保物的讨论中，有学者提出将“实名制注册”类推为物权领域的登记。但这一观点以“虚拟账户”为原型，无法适用于目前种类繁多的数字资产领域，且“实名制”的注册及其变更无法起到与“登记”等同的公示公信力。在讨论数字人民币这一无形资产的担保公示时，有观点认为其担保物权公示方式宜采登记公示方式，可以将数字人民币担保登记纳入《动产和权利担保统一登记办法》。但这一路径一定程度上忽视了数字资产所依托的区块链本身具有的“公示效应”。区块链交易和全球可见的区块链账本让每个主体都能识别和检查在区块链上注册的数字资产的控制权或所有权的转移。但需要注意的是，此种公开式的权属记录仅限于公共区块链，如以太坊，私有区块链则不具备此种公开式查询的功能，只对经同意在他们之间分享账本的财团或个人或组织开放。当然，私有区块链亦可以选择以公共模式运行。
具体的工作机理是，区块链中的每个区块都通过包含前一个区块的表示方法的哈希值“链”回到前一个区块，区块链将数据区块以链条方式组合成分布式数据结构，以密码学方式保证数据不可篡改和不可伪造，并以分布式共识机制形成一种全网记账、共同公证的去中心化共享账册，创造了互联网上不依赖第三方信任的在线信息交换方式。在以太坊等区块链上，交易可以记录代码、变量和函数调用的结果，新区块会在整个网络中广播，因此每个完整的节点都持有整个账本的副本。公钥密码和数字签名通常用于识别账户，并确保区块链上发起的交易的完整性和授权。
例如，在进行担保贷款时，区块链可以将核心企业及上下游业务联结为供应链，支持面向担保资产的存证和信息披露，完善风控、保理、采购融资和库存融资等。区块链所具有的去中心化、不可篡改、数据透明的特征可以将担保交易向全网络节点广播，形成所有人可见、永久透明的交易记录。这使其天然获得了技术上的公示公信效力，类似于民法上的“登记簿”，一定程度上可以起到替代民法上公示制度的作用。不过，采用中心化区块链的数字资产类型则并不一定具备此种公示效果。以数字人民币为例，数字人民币在一定程度上借鉴了区块链技术，具有难以篡改，可追溯，异构多活，智能执行等优点。虽然数字人民币的产生、流通、清点核对以及消亡全过程都会进行登记，但问题在于，此种可追溯的记录与去中心化的分布式记账并不相同，我国数字人民币的技术设计采纳的是中心化的管理模式，对于交易信息的读取和记录局限于央行授权下的特定主体。数字人民币的交易过程不同于支付宝等交易过程，交易双方无法追踪对方的交易记录，具备匿名性。因此，用户并不具有便利的查询路径，以区块链登记进行权利公示的效果十分有限。
民法上的公示制度兼有权利成立和赋予权利对外效力之功能，它是事实权利冲突消除的制度化体现，也是意思自治原则所依赖的制度前提。在目前尚未建立统一的动产担保登记程序的背景下，应优先考虑数字资产类型本身的天然公示性和适宜的公示方式。正如前文所述，数字资产的本质仍为“电子记录”，2017年颁行的《电子可转移记录示范法》（Model Law on Electronic Transferable Records）在立法时明确以“控制”的概念替换传统意义的“占有”这一表达。为避免无形资产对以有形资产为原型建构的“占有”概念的破坏，使用“控制”作为数字资产的公示方式不失为最佳的选择。与此同时，控制作为公示手段的实现需要依靠数字资产背后的区块链技术（嵌入智能合约中的控制条款）和分布式账本来完成，虽然不同数字资产所使用的区块链平台并不完全相同，但是开放式的区块链足以让相关主体知悉特定数字资产的交易状态与权属变动情况，达到“公示公信”的效果，未来应努力的方向是整合各类数字资产的区块链平台，以形成统一的控制公示系统。
四、数字资产担保权实现的特殊构造
数字资产担保权有效设立后，担保权的实现规则与一般财产亦略有不同。在优先顺位的判断规则方面，数字资产担保采“控制公示”方法，自债权人取得对数字资产的控制地位时即取得相应对抗效力，因此需构建以控制为核心的优先顺位规则。在担保权实现方式这一层面，则需处理智能合约的自动执行方式与诉讼执行之间的关系。

（一）
数字资产担保权的优先顺位

一般而言，同一动产之上竞存权利之间应依照其取得对抗效力的时间来确定各自的优先顺位。民法典及担保制度解释并未对“控制公示”的优先顺位作出规定，仅《民法典担保制度解释》第55条和第70条分别规定了“控制”作为浮动质押和保证金质押的设立要件。可供借鉴的是，美国统一商法典第9-327条和第9-328条对通过控制权完善的担保权益的优先顺位作了规定，通过控制公示的担保类型原则上按照获得控制权的时间顺序确定优先顺位。美国统一商法典2022年修正案亦正式明确了“控制”作为完善数字资产担保权益的方式并以此确定优先顺位。因此，在同一数字资产上，享有控制权的债权优先于缺乏控制权的债权（仅签订担保协议但未通过控制公示）；如果在特殊情形下不同债权人均通过同一种方式享有控制权，则按照取得控制权的时间顺序确定优先顺位。
但需要进一步分析的是，如果不同债权人取得控制的方式不同，例如一个债权人通过将数字资产转入特定账户而取得控制权，另一债权人仅通过控制协议（债权人、债务人、数字资产区块链平台）获得控制权，此时应按照何种标准判断优先顺位？有学者在分析虚拟货币担保的优先顺位时认为通过转让虚拟货币获得控制权的债权人优先于通过三方协议（债权人、债务人、虚拟货币平台）获得控制权的债权人。比较法上，联合国国际贸易法委员会在担保交易立法指南中亦指出通过成为账户持有人（类似于“转让”的效果）而取得控制权的债权优先于通过签订控制协议取得控制权的债权。本文认为该种观点具有一定的合理性，“转让”能够更加充分地保证债权人对数字资产的支配力，也能从外观上形成“实际控制”的公示公信效果，比单纯的控制协议所形成的控制外观更具有公示力。此时如果仅按照时间顺序来确定优先性，则一定程度上减损了“转让”所形成的控制外观与公示效力。
随着动产和权利担保体系的统一化，未来可能存在将数字人民币等数字资产纳入登记公示系统的实践尝试。此时，通过“控制”作为公示手段的担保物权与通过“登记”作为公示手段的担保物权如何确定优先顺位？《欧洲示范民法典草案》第IX-4:102条第2款规定依控制而取得对抗效力的金融财产之上的担保物权，优先于担保人所设立的任何担保物权或其他定限物权，不管相关时间的顺序，赋予了“控制”作为公示手段的“超优先顺位”。这与现代担保物权制度领域的共同领域保持了一致，类似的规定也体现在美国统一商法典第9-328条和《英国法律委员会关于修订英国公司担保法的建议》（2005年第296号报告）登记草案第39条第2款。
在此意义上，似乎应当优先保证“控制”这一公示所形成的对抗效力。但在我国法背景下，“控制”尚未被赋予此种“超优先顺位”。如果在法律确认以登记作为数字资产的公示法定要件时，则应参照民法典第414条的规范意旨，按照是否登记以及登记的先后顺序确定相应的清偿顺序。此时如果存在当事人通过区块链和智能合约取得对作为担保物的数字人民币的控制而形成公示的情形，此种“控制公示”并不能有效设立质押，需劣后于法定要求的“登记”作为担保的有效设立要件。
上述讨论了数字资产的意定担保物权之间的优先顺位如何确定，对于意定担保与法定担保物权之间的优先顺位则应参照适用民法典第456条的规定，同一数字资产上已经设立质权，该动产又被留置的，留置权人对该数字资产享有优先受偿权。除非留置权人对留置的数字资产丧失“控制”或者留置权人接受债务人另行提供担保。此外，还可能存在的情形是，债务人将已经作为担保物的数字资产（如数字藏品）在正常经营活动中售出，此时应参照《民法典担保制度解释》第56条的规定，买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人不可就该动产主张优先受偿，除非存在该条第1款中规定的5种例外情形。

（二）
智能合约自动执行作为担保实现的方式

担保物权作为具有增信功能的法律工具，其实现方式为自力实现和诉讼实现两种类型。担保物权的实现方式可以整合为：在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。担保物权人与担保人未就担保物权实现方式达成协议的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。但在司法实践中，担保物权人与担保人往往无法根据担保协议达成自力救济实现担保物权的目的。而通过诉讼实现担保物权的实践中又往往面临着审理周期长、诉讼成本高、实现效率低、执行难（变价、拍卖、变卖存在诸多限制）等问题，严重影响了担保功能的实现。
自动履行以执行合同条款是区块链智能合约的重要特点，有利于减少人类语言模糊性、解释歧义性困扰，一定程度上消除司法机关作为纠纷解决中心的作用。相较而言，自动执行具有高效履行、无需依赖诉讼实现、充分尊重当事人意思自治的诸多优势。尽管智能合约有多种类型，但是并非所有纳入合意的合同条款都能以智能合约的形式自动运行，内含具体操作条件的“操作性条件”更适于在区块链中自动运行。域外法上多肯认智能合约具备传统意义上的合同所要求的形式要件，如美国亚利桑那州法规第44-7061条，田纳西州法规第44-10-201和第44-10-202条、怀俄明州法规第34-29-103条均对智能合约的法律地位作出了明确的规定，并承认智能合约的法律效力和可执行性。但是智能合约能否具有强制执行效力需要满足以下要件：第一，通过智能身份验证确保智能合约缔约当事人的民事行为能力符合所进行的民事法律行为的要求；第二，未违背公共政策与立法；第三，当事人缔约时基于“完全和自由的同意”，不存在胁迫、不正当影响、欺诈、虚假陈述、错误和不合情事的抗辩。这些要件在我国法背景下可转化为“合同效力”的要件，即民法典第六章第三节“民事法律行为的效力”中规定的各项内容。意即，智能合约需符合民事法律行为生效的要件，从而具有执行效力。
有学者认为智能合约的自动执行需要符合自助行为所要求的请求权受到威胁、威胁具有现实性和急迫性、请求权实现出现重大障碍等条件，否则存在合法性的疑虑。该观点首先混淆了履约行为与自助行为的性质，将履行行为不当地归入了自助行为的规范范畴。民法典第1177条规定的“自助行为”是侵权责任重要的免责事由之一，而智能合约的自动执行属于触发智能合约中担保物权实现的条件后实现当事人意思自治（合意）的手段，不存在侵权责任，无需受到该条的要件限制。该种自动执行的性质类似于美国《统一商法典》第9-609条项下的违约后担保债权人“有权占有抵押品”或者“使得该设备无法使用”的权利。
正是由于智能合约具备自动执行的特点，对其性质的认定存在诸多分歧，包括合同说、履行机制说、自助行为说等。从更为深层次的意义而言，对智能合约自动执行这一性质的不同认识，实际上体现了基于不同的物权变动模式的思考结果。传统的物权变动模式分为意思主义、物权形式主义和债权形式主义。首先，因数字资产担保中存在通过“控制”转移而移转权利的行为，并不符合意思主义变动模式的内涵。其次，从物权形式主义的角度来看，基于区块链的智能合约的自动执行和不可撤销性赋予了一种“无因性”的意味，智能合约更类似于“处分行为”。而从债权形式主义的角度来看，智能合约的自动执行则属于履行行为。本文认为，智能合约是一个“复合性”的产物，兼具承载“担保合意”和实现“担保权”两种功能，需区分看待。智能合约中的“担保合意”仅为债权合意，只有在自动执行阶段通过履行行为和公示手段才实现权利变动，仍符合债权形式主义的内涵。
原则上，只有所有权人才享有对数字资产的控制权，但是在智能合约自动执行的运行模式中，债权人掌握着开启控制权“后门”的钥匙，只有在触发违约条款后，债权人才能有效使用这把锁匙掌握对作为担保物的数字资产的直接控制，当债务清偿完毕时，该钥匙则即刻失效，“后门”随之关闭。由于智能合约的执行取决于算法代码的设计，它只能在双方的意思表示和法律行为都能被客观地识别或由计算机执行时才能发挥作用。而构建一个与人类理解水平相当的能够解释智能合约的计算机系统是一项巨大的技术挑战。
较为复杂的是，如果债权人对作为担保物的数字资产的控制权是通过“间接控制”的方式实现的，如通过数字资产代理人进行托管而控制担保物，数字资产并非在债务人或者债权人特定账户名下。此时债务人或者托管人发生破产的情形，是否会对智能合约的自动执行产生影响？首先需明确的是，“控制”的移转并不意味着所有权的转让。即便控制数字资产的主体是托管代理人，仍可以借助债权人与债务人的智能合约实现自动执行的指令。为此，托管代理人需与债权人、债务人在智能合约中约定：债务人若因破产而触发担保物权实现的条件则需将私钥转让至托管代理人，代理人有权通过出售或者变卖数字资产满足债权人的债权实现需求。如此则可以避免破产后的债务人拒绝交出私钥而损害债权人利益的风险。如果破产的主体是托管代理人，仍可借助智能合约的约定自动将由代理人托管的数字资产转入其他特定账户（债权人账户或其他第三方账户）以实现“控制”。这要求托管代理人将作为担保物的数字资产通过特定账户的方式与其个人财产相区分，从而凸显出其对该数字资产仅享有控制权，并不享有所有权，债务人可于破产程序中申请托管代理人返还作为担保物的数字资产并自动转入约定的特定账户以继续实现担保功能。
值得思考的是，智能合约的执行具有封闭性，这使得智能合约具有了从不完备合同理论中逃逸的可能性。自动执行构成智能合约和其他电子协议的区别在于，人可以从外部干预电子合同的执行，但是，智能合约的完整执行过程具有不可变更性，一旦订立智能合约，机器的独立执行就不可撤回。在此意义上，智能合约取代了法院的执行角色。但这仅在智能合约有效且可履行的前提下才具有合理性，当智能合约无效或者需要进行违约救济时，智能合约的去中心化导致产生的内生型纠纷具有双重“脱域性”——脱离物理性“地域”与规范性“法域”，如何确立纠纷解决的方式和主体？有学者主张可以借鉴新比较经济学的“制度可能性边界”提出“争议解决可能性边界”的分析框架，在私人秩序带来的无序成本和监管型国家带来的管控成本间寻找均衡点。目前市场上所出现的分散性自治组织（DAO）将纠纷解决机制整合至链上，通过“以链治链”的新范式为解决智能合约内生纠纷提供了可能性，但这仍需要各项区块链技术的精进和纠纷解决标准的统一化与合理化，链治理的方式囿于代码技术的客观性可能欠缺一定的“自由裁量空间”，依据“结果多数决”和“匿名裁决”的方式扩大了错误裁决的法律风险，其“准司法”的性质亦可能会对国家司法权产生削弱效应，应慎重适用。
因此，目前仍需法院作为“裁判者”介入，否则将完全沦为计算机代码设计外部干预程序的技术难题。可以考虑结合区块链的特点创设冲突规范的数字连结点，以最方便控制私钥的机构所在地或者执行相关反向转移义务的操作机构所在地等作为连接点。当纠纷连接点所在地的法院认定智能合约条款为无效后，依据民法典第157条的规定，民事法律行为无效后行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。若当事人拒不返还，囿于区块链上数字资产的控制权系由当事人通过公钥与私钥控制，在法院无法通过技术手段对此进行查封或者扣押时，可将其转化为金钱义务通过代履行手段实现。同样，对于当事人违约以及后续的救济，仍需要在民法典现有的违约救济的法律框架下进行处理，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等手段。
结语
面对数字资产、区块链这样的新兴问题时，无论在任何时候都应当强调，至少从法律的角度来看，技术应当遵从法律，而非反之。但这并不意味着将数字资产纳入财产法的范围是对“所有权是先验的谬论”这一术语的验证。接受数字资产作为所有权或者财产法的对象是科技革命背景下的应有之义，当然，也需要结合数字资产的特质对财产法规则作出改造，如“控制”作为公示的手段以替代传统意义上的“占有”。在这个意义上，难谓“所有权时代的终结”，而是财产法规则对数字资产的有效包容。
对数字资产担保规范构造的核心在于协调区块链秩序与法秩序之间的冲突。置于中国民法典背景下，传统的网络虚拟财产概念无法包括数字资产这一类别，应在充分认识到数字资产的可支配性与交换价值的基础上将其视为可作为担保财产的财产类型。当然，违反法政策因素的比特币等虚拟货币自然不在其列。数字资产质押无论从设立、公示还是执行等方面均对现行的担保物权体系有所突破。智能合约虽依托于区块链技术，但仍不失意思自治的本色，区块链技术本身的天然公示效果则直接赋予了“控制公示”这一模式以生命力。最后，智能合约的自动执行看似向以法院为中心的司法权运行提出了挑战，实则不然，一方面，自动执行的前提为智能合约符合法律规定的效力要件，另一方面，若智能合约存在无效等法律纠纷，法院仍是定分止争的裁判者。

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