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目录｜《智慧法治》集刊2024年第2卷

转自：上海市法学会 2024-10-22 08:18:06

为进一步推动法学法律学术研究高质量发展，上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版上海法学研究集刊24卷，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，上海法学研究集刊获评为“AMI（集刊）入库集刊”。2023起，我们认真学习贯彻党的二十大精神，聚焦中国式现代化新征程上法学法律研究的使命任务，焕新出版“上海法学研究”系列集刊，分别为《智慧法治》《新兴权利》《法学前沿》《法治文化》《法治实务》《法律研究》等6种。其中，《智慧法治》主要选刊新兴领域的创新制度研究和相关法律适用中的新情况新问题研究的学术论文。期待法学法律学人携手共进，为中国特色社会主义法律体系的持续完善贡献学术智慧。
《智慧法治》的唯一投稿邮箱：zhfzjk@vip.163.com
《智慧法治》集刊2024年第2卷目录

——“东方法学新锐”研究文集

主题：“东方法学新锐”

人工智能

人工智能对刑事规范的挑战与展望——以自动驾驶系统为例
孙剑锋
通用人工智能责任规则的因果关系考量
王淑瑶
弥合责任缺口：生成式AI技术谬用风险中提供者的刑事归责
张轩铭
生成式人工智能服务的软法之治
郑   东

信息数据

论数据权利的证成与配置
张嘉鑫
元规制模式中监管机构的三重功能定位与保障责任体系——以个人信息保护为切入点
赖鸣华
数智化职场中劳动者个人信息保护的特性、价值与规则
梁   栋
论数字政府的法治化建设——以数字权利为视角
廖苑辰

平台治理

网络平台自制规则处罚权力的溯源与规制
李心言
平台隐私政策的制度落差及因应之策
邱山山

数字资产

数字人民币对货币权力的影响及其法律规制
邢彤晖
数字资产担保规范的体系构造
胡巧莉
数据担保融资——体例选择、规则构建与金融监管
陈淑婷

法学前沿

大数据视角下社会危险性量化评估的实现路径——以基层检察机关为例
洪   海
人民法院推进行政争议“实质性”解决的价值标准和实现路径
田   华    陈晓龙
区块链智能合约的合同属性困境及其化解
翟文豪
我国阅读障碍者合理使用规则研究
初亦周
表见代理中本人可归责性问题研究
王   勇
大数据时代监视型侦查程序研究
陈   恋
新加坡调解公约视角下我国自贸区国际商事调解制度的完善
严雨晗


人工智能

1.人工智能对刑事规范的挑战与展望——以自动驾驶系统为例




作者：孙剑锋（中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心刑法学博士研究生）
内容摘要：自动驾驶系统的发展改变着人们的生活方式，同时也冲击着现有的刑事规范体系。据此，可以借鉴软件中的前端、中端与后端概念，体系性地分析自动驾驶系统带来的挑战。前端问题包括自动驾驶情境下的交通肇事与醉酒型危险驾驶；中端问题包括自动驾驶系统当前存在的数据泄露风险；后端问题则主要包含当前对自动驾驶系统的规制路径难以确定、证据的认定效力需要进一步证明以及驾驶者维权途径模糊等问题。对此，需要从责任主体、自动驾驶系统情境下驾驶行为的特性以及证据证明和隐私保护之间的关系等角度，分析与展望今后应对自动驾驶系统的规范体系。
关键词：人工智能  自动驾驶系统  数据  隐私  交通肇事  醉酒型危险驾驶罪
2.通用人工智能责任规则的因果关系考量




作者：王淑瑶（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）
内容摘要：作为责任认定的核心环节，因果关系规则是因果考察与价值评价的综合性规范。在通用人工智能致损问题中，人工智能的交叉性影响和系统性风险加剧了因果关系的判断难度。通用人工智能责任规则中因果关系的认定，以事实性因果关系认定为前提，以近因理论为理论基础，可以被他人重大过错行为、不可抗力等介入因素阻断，以利益衡平为拟制和推定的工具。通用人工智能因果关系的认定受到假设性思维、现有技术水平、司法认知能力、个人有限理性的约束，存在理论自身的脆弱性和限度。重塑通用人工智能致损的因果关系规则，需要重塑法律主体之间的因果责任分配，抑制人工智能因果系统的不自觉熵增，革新人机共生系统中的因果反馈与控制。
关键词：因果关系  通用人工智能  近因理论  介入  因素  激励机制
3.弥合责任缺口：生成式AI技术谬用风险中提供者的刑事归责




作者：张轩铭（中国政法大学刑事司法学院博士研究生）
内容摘要：生成式AI技术谬用治理，无法脱离对提供者的刑事归责考察。在必要性上，归责的进路，必须能满足处罚适正审查。在归责进路选择上，帮助犯的进路降低了刑法的道德信誉，因而不经济；过失犯的进路仍停留在决策式AI的规制思维，因而无效；“行刑联动”的不作为犯进路，不仅能够提升刑法的道德信誉，贯通技术理性与规范理性，而且保证了刑法的谦抑，应被肯定。在不作为犯归责进路的具体展开上，归因的判断，应将风险升高融入结果回避可能性考察，避免陷入“不可解释性”的窠臼；提供者没有必要以“自残”的形式表达对法规范的忠诚，作为可能性需考虑成本。归责的判断，不必在归因后，再进行客观归属考察，只需在前置法中找到提供者保证人地位的根据。
关键词：生成式AI  刑事归责  行刑联动  不作为犯  结果回避可能性  拒不履行信息网络安全管理义务罪
4.生成式人工智能服务的软法之治




作者：郑东（南京师范大学法学院民商法博士研究生）
内容摘要：中国的生成式人工智能软服务的法治理具有正当性，其治理框架可借助演化博弈理论与成本效益分析相结合进行仿真分析。该框架用于分析三个不同实体之间的行为趋势：政府机构、第三方独立机构和在软法治理框架下的人工智能公司。研究结果表明：第一，成本效益对这些实体的行为有显著影响；第二，在政府有效治理的前提条件下，第三方独立机构和人工智能公司的行为选择表现出周期性波动。一方面，生成式人工智能软法治理框架需要根据人工智能带来的具体风险以及不同司法管辖区执法的相对成本和收益进行调整；另一方面，从成本效益的角度来看，政府对人工智能治理的干预应该受到限制，政府应探索建立多方主体参与的生成式人工智能软法治理体系。
关键词：生成式人工智能  软法治理  成本收益  演化博弈  政府机构  第三方独立机构


信息数据

1.论数据权利的证成与配置




作者：张嘉鑫（吉林大学法学院民商法学博士研究生）
内容摘要：数据权利存否问题是一个长期困扰我国数据领域的标志性难题。面对数据确权否定论的挑战，当前数据确权肯定论的回应不足。为增强数据确权肯定论的强度，应从哈勒尔所提出的内在理由出发，论证主张数据权利的正当性。权利源于个人，内在理由可以还原为增进权利人的利益。但是，数据权利人的利益价值与权利本身的价值之间有着普遍的缺口，“自主性”不足以弥补这个缺口，需要通过数据权利对共同善的贡献而得到弥合，自主性与共同善构成了证成数据权利的内在理由。通过“数据处理者权”与“数据来源者权”能够验算数据权利的内在理由，两者因“自主性+共同善”的理由而证成，由此分析与建构权利内容，并回应了“数据财产权与传统财产权的不适配”以及“数据来源者不享有数据财产权”的争议。
关键词：数据确权  自主性  共同善  数据处理者权  数据来源者权
2.元规制模式中监管机构的三重功能定位与保障责任体系——以个人信息保护为切入点




作者：赖鸣华（中山大学法学院博士研究生）
内容摘要：个人信息保护法中的多项规范依托于元规制的规制理念。然自实践以观之，监管机构对于其在元规制中有限却又关键的定位与责任缺乏清晰的认知。在个人信息保护领域存在反身性和分散性两种元规制类型。监管机构在其中分别扮演着反身性治理结构中的经济子系统外部环境以及分散化规制空间中的规制目标权威之角色。而处于自我规制与政府规制光谱中间的元规制同样存在行政任务由监管机构向私人主体的单向化转移的路径，监管机构也必然要扮演行政任务保障者的角色，进而最终形成了监管机关在元规制中的三重功能定位，同时也导致保障责任将取代履行责任成为监管机构在个人信息保护元规制中的主要责任类型。此等三重定位也塑造了以建立监管对话的准备责任、进行独立评估及行为调控的管控责任、开展递归学习调适的程序责任为内涵的保障责任体系。
关键词：元规制  个人信息保护  系统论  保障责任  反身法  规制空间
3.数智化职场中劳动者个人信息保护的特性、价值与规则




作者：梁栋（北京理工大学法学院博士后研究人员）
内容摘要：人类进入数智化时代，职场也呈现出明显的数智化趋势。无论是在经历了数智化改造的传统劳动场景中，抑或是在数智化浪潮中诞生的新型劳动场景中，劳动者个人信息均面临着愈加严峻的安全挑战。职场的数智化加剧了劳动关系从属性对劳动者个人信息保护的天然抑制效应，但是也不能忽视，数智化职场中用人单位的部分劳动者个人信息处理行为是正当合理的，这些均构成了数智化职场中劳动者个人信息保护的特殊之处。数智化职场中劳动者个人信息保护的价值体现在劳动关系的各个阶段，不仅能够捍卫劳动者的平等就业权，而且能够保护其工作中的权利以及保障其再就业的自由。而在具体的保护规则建构层面，于求职考察阶段，关键是要对数智化职场中用人单位有权获取的劳动者个人信息范围作出明确限制；于在职监控阶段，用人单位需要建立明确的“差别意识”，实施数智化职场监控行为前遵循必要的前置程序；于离职办结阶段，数智化职场中的用人单位要及时删除离职者相关信息，对有必要留存的信息明确其最长保管期限，在未经离职劳动者同意或具有法律明确授权的情况下不得将信息对外披露。
关键词：数智化职场  劳动者  个人信息保护  特殊性  独特价值  保护规则
4.论数字政府的法治化建设——以数字权利为视角




作者：廖苑辰（东南大学法学院博士研究生）
内容摘要：数字政府建设是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，也是依靠大数据、人工智能与区块链等新技术运用与制度建设相结合的治理模式。虽然数字政府在很大程度上弥补了传统政府在行政管理、智能化水平与公共治理方面的缺陷，但大量数字技术的运用也对政府行政模式带来巨大的冲击与挑战，引发了社会大众对其数字权利保障力度不足的担忧。基于数字正义的法理考量，数字权利是对于传统人格权和财产权的数字化升级，主要由信息权利、数据权利和算法权利组成，业已成为人民群众有效融入数字化社会生活的必备条件。我国数字政府在未来的法治化建设道路上，应迈向行政组织专业化、算法行政规范化和给付行政精准化三大路径，深度嵌入数字权利理念，以数字权利保障为中心，完成法治政府与数字政府建设的协同共进。
关键词：数字政府  法治化  数字正义  数字权利  算法  法治政府


平台治理

1.网络平台自制规则处罚权力的溯源与规制




作者：李心言（北京理工大学法学院宪法与行政法学硕士研究生）
内容摘要：网络平台是超越传统私主体的新存在，具有公共私人二元属性。当前私法机制不能有效调整网络平台与用户间的冲突，需引入公法概念重新审视网络平台的治理与处罚权。结合司法与学界观点，追溯网络平台治理与处罚的权力来源。相较于社会公权力和行政委托，行政授权的理论演进可为网络平台治理与处罚提供法理基础。通过比较欧盟数字服务法中的制度设计，提出对平台治理与处罚权的全链路规制。在权力源头应明确授权原则明晰平台治理处罚的权力界限；在权力运行过程引入比例原则防止平台对个人权利的过度侵犯，增强平台处罚的正当合理性；在权力运行末端推进构建“平台—国家—社会”多元监管模式，为平台自制规则处罚权力的规制提供研究路径。
关键词：网络平台治理  行政授权  社会公权力  比例原则  明确授权原则  数字服务法
2.平台隐私政策的制度落差及因应之策




作者：邱山山（天津大学法学院博士研究生）
内容摘要：人工智能技术的迅猛发展激发出个人信息及其处理的潜在价值，信息处理者与信息主体在数据处理全生命周期中的利益关系交叉重叠。信息处理者试图以盈篇累牍的文本、纷繁复杂的专业词汇弱化信息主体的个人信息权，导致信息主体的合法权益被隐私政策所限制或剥夺。在形式层面，我国隐私政策现今仍存在可读性差和选择权限二元机制的问题。在认知层面，信息主体并非法律预设的完全理性人，频繁点击同意引发决策疲劳致使告知同意规则失效。在实质层面，我国隐私政策性质还未确定，无法给予信息主体有效保护。对此，在条款性质上，确认隐私政策的格式合同属性以完善信息主体的私力救济途径；在条约文本上，通过交互式设计引导弥补隐私政策的形式缺陷，从公平原则和提示义务强化隐私政策的内容控制，努力在个人信息权和平台自治权之间实现利益平衡。
关键词：隐私政策  格式合同  告知同意规则  个人信息保护


数字资产

1.数字人民币对货币权力的影响及其法律规制




作者：邢彤晖（上海大学经济学院金融法专业博士研究生）
内容摘要：数字人民币是由央行发行的以数字形式存在的法定货币，具有可追踪性和可编程性的特点。其特殊的存在形式及技术特征会使央行货币权力在权力范围、权力深度及权力行使方式等方面实现技术性扩张。我国货币法律制度需要对这种权力扩张作出回应。表面上看，技术性扩张是计算机技术对我国货币法律制度的挑战，从本质上看，在货币权力技术性扩张的逻辑体系中货币权力是基础，计算机技术只是工具。因此数字人民币导致的货币权力技术性扩张只是一个计算机技术作用于货币权力而形成的权力变化的一般性法律问题。鉴于此，现阶段我国对数字人民币引致的货币权力技术性扩张的规制可以在现有规制框架的基础上，从“权力”和“技术”两个维度发力对规制框架进行制度扩容，使其达到稳定性与开放性的动态平衡。
关键词：数字人民币  货币权力  技术性扩张  法律规制  货币法律制度  数字加密货币
2.数字资产担保规范的体系构造



作者：胡巧莉（北京大学法学院民商法学博士研究生）
内容摘要：与传统网络虚拟财产有别，区块链数字资产具有可支配性和交换价值，可作为担保财产用于设定担保权益。但受制于法政策因素，比特币等虚拟货币欠缺规范意义上的担保能力，被排除至可作为担保财产的数字资产类别之外。基于数字资产的无形性和通过区块链实现控制移转的特点，数字资产担保为动产质押而非抵押。在设立担保时，智能合约作为重要工具应被视为一种意思表示的合致，适用意思表示解释规则的同时也需充分考虑编码语言与法律文本的对应关系。在公示规则上，为充分利用区块链技术的天然公示效果，宜采用控制协议实现控制公示的方式取代传统的占有公示，并以此作为判断担保优先顺位的基础。具有法律效力的智能合约可自动执行以实现担保权，但在其存在无效或者可撤销等纠纷时，仍需法院作为裁判者介入采取相应补救措施。
关键词：数字资产  担保物权  担保规范  智能合约  控制公示  虚拟货币
3.数据担保融资——体例选择、规则构建与金融监管




作者：陈淑婷（苏州大学王健法学院博士研究生）
内容摘要：数据担保融资为企业融资难问题提供了一种有益解决路径。实践中不乏数据担保融资的实例，但担保融资的体例选择不一，有以质押亦有以抵押方式为之。数据担保融资体例的选择，关涉数据担保规则的构建、数据担保价值的实现、数据担保金融的发展。以数据权作为抵押财产设立数据权利抵押权更符合数据的特征，并符合物权法定原则与物权公示原则。数据权抵押在设立、公示、效力、实现及消灭上有其特殊性，需针对性进行法律规则构建。金融监管机构需要加强对数据担保融资的金融监管，制定相应的法规和监管政策，建立风险评估和监测机制，合规检查机制，信息披露机制等，不断创新和完善监管机制，促进金融系统的健康运行。
关键词：数据担保  担保融资  权利抵押  金融监管  数字金融  数据权抵押


法学前沿

1.大数据视角下社会危险性量化评估的实现路径——以基层检察机关为例




作者：洪海（哈尔滨市南岗区人民检察院党组书记、检察长，黑龙江大学法学博士研究生）
内容摘要：近年来，我国犯罪形态呈现轻罪比例大幅上升的趋势，轻罪治理成为我国形势发展的必然。在践行司法为民宗旨、落实“宽严相济”刑事司法政策的过程中，社会危险性评估是衡量是否逮捕、是否具有羁押必要性的核心问题。以社会危险性评估审查的必要性，现行社会危险性评估体系的制度设计、模型建构存在的不足为分析依据，以H市N区人民检察院一线办案数据为依据，精细化设置风险指标，基于逻辑回归方法建立数据模型，科学测定各指标权重，探讨在基层检察院建立大数据社会危险性量化、分类评估的可行性。同时，结合模型建设过程，对量化评估方式存在的问题及完善路径展开了探讨，以期实现对该社会危险性量化评估方式的优化应用。
关键词：社会危险性  量化评估  大数据  智慧检务  基层检察机关  实证研究
2.人民法院推进行政争议“实质性”解决的价值标准和实现路径




作者：田华（上海市第二中级人民法院行政审判庭三级高级法官），陈晓龙（上海市第二中级人民法院行政审判庭四级法官助理）
内容摘要：各级各地人民法院发布的实质性解决行政争议典型案例，是观察当前中国司法关于“实质性”标准解读与适用的重要窗口。通过对90个典型案例进行量化分析，可以将目前行政审判实践理解适用“实质性”的标准归纳为纯粹的结果主义、司法救济的兜底性与持续性、公正与效率的双重失衡、最优裁判等四种类型，从而折射出部分法院在解决行政争议时存在着公正、效率价值偏废的问题。为实现公正与效率有机统一的司法愿景，“实质性”在行政诉讼中应落地转化为“最优裁判思路”，可以有效回应并弥补实践误区。最优裁判思路的实现路径应当在现有行政诉讼制度框架内展开，从形式上正面回应诉求与诉请一致性、行政审判权边界、法定裁判方式等行政诉讼基础理论问题，从实体上确保由最优的处理方法、裁判方式、审理效果共同构成。
关键词：实质性  最优裁判  解决行政争议  公正  效率
3.区块链智能合约的合同属性困境及其化解




作者：翟文豪（北京大学法学院博士研究生）
内容摘要：区块链智能合约在合同属性方面存在缺失。智能合约的订立是“全有全无”的，缺乏“要约—承诺”；区块链的自动执行，智能合约不可撤销、解除或变更，影响了当事人意思表示；所创设的法律关系不明确，程序中缺乏违约条款。智能合约的自我验证机制和去中心化特征，在执行过程中，会出现智能合约对合同效力瑕疵的失范问题。智能法律合约是传统合同和智能合约的过渡津梁，智能法律合约的产生，弥补了智能合约在合同属性方面所表达出来的各种缺失，让智能合约只作为履约工具。智能法律合约有充分的意思表示，明确当事人的权利义务，有完整的“要约—承诺”；基于明确的权利变动和具有正当性的法律基础，当事人可以依法撤销、解除或变更；智能法律合约具有规范的法律术语，能明确表达法律关系；智能法律合约以智能合约弱中心化的方案，对效力瑕疵的合同进行执行完毕前的风险控制和执行完毕后的救济。
关键词：智能合约  合同属性  智能法律合约  区块链  弱中心化
4.我国阅读障碍者合理使用规则研究




作者：初亦周（中国人民大学法学院博士研究生）
内容摘要：我国虽然加入了马拉喀什条约并对著作权法进行了相应的修订，但是只有极个别作品的无障碍格式版被出版，无障碍格式版作品的供应量远远无法满足阅读障碍者的现实需求。在著作权法立法上，有的要件过于原则，急需更明确的表达；有的要件与马拉喀什条约接轨不一致，需要达到条约规定的最低义务。我国还欠缺在该领域的理论沉淀与司法历练，阅读障碍者合理使用规则相关条文在适用上面临困境。以“规则受益主体”“规则被授权实体”“规则适用对象”为主线，结合现有规范解释相关基础概念，对阅读障碍者合理使用规则的基础概念、具体要件及相关配套设施做了详细的研究，对于现有规范中未提及但确有必要厘清的要件提出立法建议，进而惠及阅读障碍者，为阅读障碍者出版领域中产生的反公地悲剧找到解决思路，更好地完善我国阅读障碍者的合理使用规则。
关键词：马拉喀什条约  合理使用  阅读障碍者  规则受益主体  规则被授权实体  规则适用对象
5.表见代理中本人可归责性问题研究




作者：王勇（上海市松江区人民检察院第五检察部检察官）
内容摘要：基于私法自治、利益衡平及风险分担等民商事法律原则，将本人可归责性作为表见代理的构成要件之一，既能为本人承担表见代理的行为后果提供合理化、正当化的归责基础，亦能兼顾善意相对人的信赖利益和本人的合法利益，从而更好地发挥表见代理维护交易安全的制度价值。无过错责任原则的确立决定了本人可归责性不以过错为限，过错以外之其他事由亦可成为归责事由。本人可归责性应当依据属于民事代理抑或商事代理而作区分。
关键词：表见代理  本人可归责性  交易安全  归责基础  民事代理
6.大数据时代监视型侦查程序研究




作者：陈恋（西南政法大学在职博士后研究人员、西南政法大学国家毒品问题治理研究中心研究人员、西南石油大学法学院讲师）
内容摘要：监视型侦查作为一种犯罪控制工具，在提供高效犯罪打击效益的同时，对公民隐私、个人信息的干预也超出了传统侦查措施。监视型侦查适用存在信息取得时中心主义的局限、尚未构建完善的权利制约权力模式、传统侦查制度难以规范监视型侦查。在规制监视型侦查过程中，重视权利制约权力模式，应当构建以个人信息受保护权为基础、以隐私权保护为核心的权利体系，同时监视型侦查应类型化定义为强制性侦查。规制监视型侦查可以从宏观与微观两个层面入手。宏观上应当坚守作为底线的刑事侦查原则、立法层面整体规范监视型侦查；微观上构建具体的监视型侦查程序：明确适用监视型侦查措施的案件范围、确立严格的审批程序、设置权益侵犯最小化的阶段性措施。
关键词：监视型侦查  信息取得时中心主义  强制性侦查  比例原则  个人信息保护  隐私权
7.新加坡调解公约视角下我国自贸区国际商事调解制度的完善




作者：严雨晗（华东政法大学国际法学院硕士研究生）
内容摘要：新加坡调解公约推动了商事调解在全球商事纠纷中的适用，国际上商事调解也呈现出规范化、和解协议可执行化的发展趋势。一方面，签署公约代表我国愿意完善国内商事调解制度以更好衔接公约，我国自贸区（港）可作为商事调解制度优化试点的平台。另一方面，推动构建高水平、国际化的商事调解制度是促进多元化纠纷解决机制的重要举措，进而营造良好的营商环境。但目前我国自贸区（港）的商事调解制度仍存在独立性不足、直接执行机制缺失、调解质量不齐、开放程度不高等问题。针对这些问题，自贸区（港）需要推进专门的商事调解立法；构建与公约接轨的直接执行机制；增强调解机构和调解员的专业化并加大调解对外开放程度。
关键词：商事调解  新加坡调解公约  自由贸易试验区  争议解决  商事和解协议执行机制

往期精彩回顾

目录｜《法治实务》集刊2023年第3卷
目录｜《法律研究》集刊2023年第4卷
目录｜《法治实务》集刊2024年第1卷
目录｜《法律研究》集刊2024年第1卷
目录｜《智慧法治》集刊2024年第1卷
目录｜《新兴权利》集刊2024年第1卷

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