查看新版>>
我的位置： 上观号 > 上海市法学会 > 文章详情

目录｜《上海法学研究》2024总第11卷

转自：上海市法学会 2024-08-29 09:01:33

上海市法学会持续推动高品质学术生产和品牌化学术传播，2023年6月，由上海市法学会编辑出版的纸版《上海法学研究》集刊，获颁由南京大学中国社会科学研究评价中心根据《中文社会科学引文索引来源期刊（集刊）遴选办法》入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊的收录证书（证书编号：236820S23）。经精心组稿编辑，作为CSSCI来源集刊的《上海法学研究》现焕新出版，每年固定出版2卷，刊印法学研究原创首发优秀学术作品，推动法学法律学术研究成果的传播应用，力求能持续提升办刊质量，尽快成为中国法学法律界高识别度的品牌出版物。

《上海法学研究》2024总第11卷目录

智慧法治
使用人工智能构成义务侵害？论使用生成式人工智能的注意义务
雷娜特·肖伯著    张韬略译
大型语言模型及其在法律中的可能用途
彼得·霍莫基    兹索特·茹迪著    吕玉赞    孙自豪译
作为伦理和权利研究对象的机器人
诺伯特·坎帕尼亚著    赵诗文译
人工智能责任——欧洲议会的一项立法倡议
格哈德·瓦格纳著    鲍伊帆译
超市里的机器人:考虑零售业使用机器人时的责任和数据保护问题
安德烈亚斯·埃伯特    菲利甫·布施    因德拉·斯皮尔克    珍妮·文特著    邓环宇译
自动驾驶汽车立法：全球实践与本土图景
郑志峰

新兴权利
论“封禁”行为中网络平台的平等权保护义务
郑   驰
治理现代化背景下自然保护地役权的证成与展开——以自然保护地为中心的考察
靳匡宇
我国个人金融数据保护的理论适用和规则完善——以“卡—梅”框架为核心进路
李   航
论“三权分置”中土地经营权人的赔偿责任
房绍坤    李   俊
新型网络支付方式下非法取财行为的类型化定性——以账户中资金的性质及占有为视角
赵拥军
人工智能生成作品的版权法规制
王   颖
通用人工智能视野下企业数据赋权的类型展开
陈健淋

法学前沿
中立化技巧下帮信罪入罪成因分析及治理转向
吴一澜
党内法规和党内规范性文件立规程序的异同比较及其完善
汪   潇
辅助生殖技术中冷冻胚胎的处置纠纷和解决路径
曹薇薇    闻   豪
环境智理的法理基础与实现路径——以预防原则为考察中心
张叶东
默示算法共谋的反垄断法规制
沈维敏
论大型数字平台格式管辖条款的效力——基于“诉讼常客”现象的反思
刘欣睿

法治实务
类案检索制度的路径优化研究
夏纪森    王梦洁
酌定量刑情节说理的困境及其破解
王书剑
监督行政权检察建议的法治化路径
倪佳祎
检察机关提起个人信息保护公益诉讼的双重观察——兼论《个人信息保护法》第70条之完善
张   飘    孙洪坤

法治文化
中国共产党党内法规规范化建设起源研究——以首部党章为中心
张   鼎
论纪检监察学高质量发展的困境与出路
刘长秋    王荣升

法律研究

国际合作法律机制在全球公共卫生治理中的运用与新发展——以世界卫生组织改革为例

王婧姗
国家责任视角下第三国补贴的归因问题研究——以欧盟“玻璃纤维织物案”为例
傅煌安
论履行费用过高下债务人给付拒绝权的性质和构造
王扶醉
区域环境横向立法统一的逻辑研究
牛英豪
监察法中适用证据困境及解决路径
王雨彬


智慧法治

1.使用人工智能构成义务侵害？论使用生成式人工智能的注意义务




作者：雷娜特·肖伯著（波鸿鲁尔大学法学院民法、国际私法和比较法、商业和企业法教席教授），张韬略（同济大学法学院副教授，博士生导师，同济大学互联网与人工智能法律研究中心主任）
内容摘要：目前德国法和国际法律对部署和具体使用生成式人工智能的合法性问题缺乏明确的规定，但根据现行法的一般原则，仍可以确立生成式人工智能使用者的某些义务。根据个案情况，部署或使用人工智能有可能构成义务侵害，引发合同责任或非合同责任。由于人工智能技术的不确定性，使用生成式人工智能的具体注意义务的发展仍处于初级阶段。立法必须明确与人工智能提供者的信息义务密切相关的生成物监控的附加说明义务，以及与使用人工智能相关的信息义务。必须在权衡各方利益的基础上，将人工智能开发者和提供者的义务联系起来，才能确定使用者的具体注意义务。
关键词：生成式人工智能  义务侵害  注意义务
2.大型语言模型及其在法律中的可能用途




作者：彼得·霍莫基（欧洲律师协会理事会（CCBE）信息技术法律委员会前主席，匈牙利律师协会信息技术咨询委员会成员，主要从事IT和电信相关的法律问题研究），兹索特·茹迪（匈牙利国立公共服务大学信息社会研究所高级研究员，主要研究方向为法律信息学、法律技术监管），吕玉赞（华东政法大学法律学院副研究员、法学博士），孙自豪（华东政法大学法律学院博士研究生）
内容摘要：大型语言模型是自然语言处理领域一组成功的工具集合，能够捕捉人类自然语言的统计性表征进行概率性计算，并由此生成人类提问的相应回答。ChatGPT的出现使公众认识到大型语言模型在法律领域的潜在用途，如检索、生成和分析法律文本。除了直接法律业务，大型语言模型在拓展法律人工作范围和其他工具使用可能性方面也可能发挥作用。对小型律师事务所的定制版GPT所做的实验测试显示，大型语言模型在理论上可以帮助更广泛的受众更容易获得法律支持，但目前存在规模限制、语言差异、平台垄断、数据壁垒等实际障碍。因此，人们应当以一种谨慎乐观的态度来看待人工智能技术与法律服务之间的潜在交叉点。
关键词：大型语言模型  法律文本分析  信息检索  法律聊天机器人 GPT
3.作为伦理和权利研究对象的机器人




作者：诺伯特·坎帕尼亚（卢森堡大学哲学教授），赵诗文（上海交通大学凯原法学院博士生，德国汉堡大学博士生）
内容摘要：在过去几十年里，机器人技术经历了迅猛发展，其中尤其引人注目的是机器人与人类以及动物之间日益增长的相似性。这种相似性不仅仅限于外部外貌，还涉及行为和越来越多的内部过程。机器人技术的发展导致应用伦理学中出现了一个新的分支，即机器人伦理学。本文将涉及机器人伦理学的一些基本问题，例如我们是否应该让机器越来越类似于人类。我们应该意识到，随着机器人与人类的相似性日益增加，迟早会出现一个问题，即我们是否应该像对待人类一样对待机器人，是否应当给予它们权利。
关键词：类人化  机器道德  权利  机器人
4.人工智能责任——欧洲议会的一项立法倡议




作者：格哈德·瓦格纳著（芝加哥大学法学硕士，柏林洪堡大学法学院民事法、商法与经济学教授），鲍伊帆（清华大学法学院博士研究生）
内容摘要：具备自主“决策空间”的数字自主系统引发了一场激烈的法学辩论，有关责任法是否适宜用于分配和调控新兴技术风险。在欧洲层面，议会已主动采取行动，其起草了一份关于人工智能责任的立法倡议草案，目前已经提交欧盟委员会等待审议通过。欧洲议会对高风险系统和一般风险系统进行了区分，前者应适用严格责任，后者应适用过错责任，其具体细则交由各成员国的法律规定。在责任主体方面，草案区分了前端和后端运营商。本文将对该草案进行批判性评价，并探讨该草案与现行责任制度，特别是与《产品责任指令》之间的适用关系。结果显示，欧洲议会目前的立法倡议草案尚不足以令人信服。
关键词：人工智能  数字自主系统  新兴技术风险  产品责任
5.超市里的机器人：考虑零售业使用机器人时的责任和数据保护问题




作者：安德烈亚斯·埃伯特（法兰克福歌德大学—卡尔斯鲁厄理工学院应用安全技术能力中心（KAS-TEL）的助理研究员），菲利甫·布施（达姆施塔特技术大学的助理研究员），因德拉·斯皮尔克（教授，在法兰克福歌德大学担任公法、信息法、环境法和行政法主席），珍妮·文特著（教授，达姆施塔特工业大学民法和公司法系主任），邓环宇（浙江大学光华法学院博士生）
内容摘要：机器人技术使数字系统能够在物理世界中直接发挥作用。然而，在零售业等复杂环境中使用服务机器人，机器人的物理尺寸可能会带来风险。目前《德国产品责任法》只能应对部分潜在的损害；因此，欧盟正在热烈讨论《产品责任指令》和《使用人工智能的非合同民事责任指令》现代化的提案。与此同时，数据保护也面临着重大挑战。例如，零售业的机器人凭借其先进的传感器技术处理大量个人数据，包括客户数据。那么，必须定期对零售业中使用的机器人进行《欧盟通用数据保护条例》的合规审查。因此，本文将探讨在零售业中使用机器人的法律责任和数据保护法问题。
关键词：机器人  人工智能  产品责任  个人数据保护
6.自动驾驶汽车立法：全球实践与本土图景




作者：郑志峰（西南政法大学民商法学院教授，西南政法大学立法研究院研究员）
内容摘要：作为人工智能最典型的应用，自动驾驶汽车具有智能化与数据化的技术属性，在实现汽车自主运行的同时，也引发了责任承担、数据治理、法律监管三大法律挑战。从全球范围观察，自动驾驶汽车立法呈现明显的政治化、国际化特征，道路测试、责任承担、数据治理问题受到普遍关注，各国在纷纷修订原有道路交通法规的同时，制定一部自动驾驶汽车的专门法案成为最新趋势。当前我国自动驾驶汽车立法主要包括战略政策、测试应用、产品准入、交通法规、数网安全以及综合管理六大类，存在立法效力层级低、立法模块分散、立法内容创新不足等问题，未来应从人、车、路、数四个方面予以更新。从尽快推动自动驾驶汽车大规模商业化落地的角度出发，我国可以考虑制定一部《自动驾驶汽车法》，以破解分散式立法的困境，系统应对自动驾驶汽车的法律难题。
关键词：自动驾驶汽车  法律挑战  全球实践  商业化落地  《自动驾驶汽车法》


新兴权利

1.论“封禁”行为中网络平台的平等权保护义务




作者：郑驰（华东政法大学法律学院博士研究生）
内容摘要：在网络平台封禁行为的规范上，既有的制度安排加剧了网络平台与用户之间的不平等地位。根据现有立法规范，平台的审查权限有扩张的空间，但对于封禁的不利后果，平台规则将其分配给用户承担。此外在多元封禁场景中，用户需要面对行政机关与网络平台的双重监管。从封禁后果来看，由于平台在封禁中的恣意化、政治化行为，导致用户之间无法平等地享有权利，妨碍了平等权的实现。现有的平等权保护模式因为网络平台的私主体身份而难以适用，网络平台不受公法原则的约束而可以限制公民的基本权利，行使混合型权力不受到程序性规则的制约，用户也难以通过侵权诉讼要求平台承担责任。在对平台权力规制逻辑上忽视了平台所具有的公共性。基于此，需要为平台设置平等权保护的义务，其理据在于平台是保障数字人权的道德基础设施建设者，实现方式采用国家与平台合作治理的模式，在平台义务内容的配置上，既包括实体上的义务，也包括程序上的义务，通过双重义务的配置实现对平台权力的制约与对平等权的保护。
关键词：封禁  差别对待  平台权力  平等权保护  平台义务
2.治理现代化背景下自然保护地役权的证成与展开——以自然保护地为中心的考察




作者：靳匡宇（南通大学法学院讲师，华东政法大学博士后流动站博士后）
内容摘要：现代环境治理体系下，自然保护地制度愿景对具体规制模式提出了新要求。保护地役权具有破解人和山水林田湖草疏离困境、补充并丰富既有环境保护工具箱、缓解生态补偿金支出瓶颈、柔性提升自然保护地中国有土地控制比例等制度功能，为治理创新提供了新思路。然而在现实中存在治理元规则缺失下制度实践偏离、机械团结下参与者欠缺主动精神、未契合生态系统整体性要求、保护目标和限制行为相背离、作为保护地役权运行载体的自然保护区功能规划变动缺少制约等症结，但上述问题仍然具有本土化调适的制度空间。为此，有必要引入系统治理理念和适应性管理理念，在对保护地役权的应然形态进行绘描、呈现其治理脉络的基础上提出设立上的规划主导、内容上的意定优先，增强适应性理念观照、偏重程序性控制等固本拓新之策。
关键词：治理体系  保护地役权  协同  制度拓新
3.我国个人金融数据保护的理论适用和规则完善——以“卡—梅”框架为核心进路




作者：李航（华东政法大学经济法学院博士研究生）
内容摘要：在国家推进金融数据高质量发展的政策背景下，个人金融数据成为经济社会发展的关键变量。当前我国个人金融数据保护面临个人金融数据的界定不明晰、数据权利构建与数据开放利用之间存在矛盾、个人金融数据保护规则不完善等问题，对此可采用“卡—梅”理论框架对个人金融数据保护予以分析和完善。“卡—梅”框架通过对个人金融数据保护规则进行系统性分类，提供了一种“绕开”数据确权来保护个人金融数据权益的理论工具。具体可以引入“合意性管制规则”和“自愿性责任规则”，并且以“法律保留”为原则配置金融监管机构和金融业机构的实体权力（利），以“正当程序”为指引规范金融监管机构和金融业机构的行为，以此完善个人金融数据保护规则。
关键词：个人金融数据保护  “卡—梅”框架  法益保护  数据开放  规则完善
4.论“三权分置”中土地经营权人的赔偿责任




作者：房绍坤（吉林大学法学院理论法学研究中心教授），李俊（吉林大学法学院民商法博士研究生）
内容摘要：在承包地“三分权置”中，承包方有权依法流转土地经营权。土地经营权人有权占有、使用承包地，同时负有保护承包地的义务。土地经营权人的赔偿责任包括合同关系中的赔偿责任和非合同关系中的赔偿责任两种类型。合同关系中的赔偿责任主要发生于土地经营权流转或者再流转合同之中，其责任性质可以是单纯的违约责任，也可以发生违约责任与侵权责任的竞合。非合同关系中的赔偿责任主要发生于土地经营权融资担保权实现及承包方不解除合同的场合，其责任性质仅为侵权责任。土地经营权人赔偿责任的产生原因主要是承包地受到损害，包括物理损害和生态环境损害。不同类型的土地经营权人赔偿责任的请求权的主体各不相同，主要涉及承包方、发包方、初次流转的土地经营权人。土地经营权人支付的赔偿金归属于行使请求权的主体一方，恢复原状、惩罚性赔偿在土地经营权人赔偿责任有适用的空间。土地经营权人的赔偿责任与行政罚款并不相互排斥，但在适用上民事赔偿责任具有优先性。
关键词：三权分置  土地经  营权人  承包地损害  赔偿责任
5.新型网络支付方式下非法取财行为的类型化定性——以账户中资金的性质及占有为视角




作者：赵拥军（上海大学法学院研究员，法学博士）
内容摘要：网络支付方式种类众多，其侵财行为方式繁杂，一律以诈骗类犯罪或者盗窃罪论处并不合理也不符合司法实践。新型网络支付账户内的钱款性质不能直接等同于信用卡账户或普通账户内的钱款。从钱款来源渠道的角度看，网络支付账户内的钱款来源于用户现实的自有资金和银行或者网络支付机构预授的信贷资金。现实的自有资金对于新型支付账户的权利人而言，其拥有对支付平台的债权或者对银行的存款债权，账户权利人对该资金享有规范的占有，支付平台或者银行利用其技术支持属于占有辅助，并不具有处分的权限。故非法获取余额支付方式里的资金、第三方快捷支付里绑定的具有现实自有资金的银行卡的资金、理财账户支付资金等用户占有的现实资金均应以盗窃罪论处。行为人非法使用他人账户里由银行或者支付机构预授信贷资金的应构成信用卡诈骗罪。
关键词：新型网络支付  占有  盗窃罪  诈骗罪  信用  卡诈骗罪
6.人工智能生成作品的版权法规制




作者：王颖（北京大学法学院博士研究生）
内容摘要：人工智能生成作品是否当由版权法规制，以及如何兼容版权法的制度和理念对其进行可版权性评价已成问题。人类作者中心主义主张在人工智能生成作品司法判例和理论中普遍存在，作为可版权性前提的这一论断可能导向一种粗糙的人工智能工具论解释，同时导致版权激励失衡。选择理论从使用者对智能生成画面和提示词的选用出发，认为用户选择达到版权法创作和原创性的要求，但忽略读者视角和选择理论适用场景的局限。考虑到人工智能生成作品的表达外观及版权侵权问题的整体性，相较于其他规制路径，将其纳入版权法规制框架讨论其表达利益之分配尤为适当。除原创性外观评价和作者推定规则，生成式作品的版权法分析宜由版权因果关系建构走向深入，应以创作、作品与作者身份之间的过程性联结的规范分析和确立作为独立可版权性要件，宜考虑创作事实、归因原则、介入因素的体系性设置。
关键词：人工智能生成内容  原创性  作者理论  人类作者  中心主义
7.通用人工智能视野下企业数据赋权的类型展开




作者：陈健淋（华东政法大学知识产权学院博士研究生，上海市闵行区人民法院法官）
内容摘要：随着通用人工智能时代的到来，企业数据在数字治理生态体系中的重要性日益凸显，产业发展产生了企业数据赋权的需要。企业数据权是智能时代孕育的新型知识产权，具有鲜明的时空性与地域性。相比于现有知识产权，企业数据权是一种弱权利，具有相对排他性，需要在证明公开性、有价性、管理性基础上才可以有限排除他人使用。通用人工智能视野下的企业数据赋权，应当以促进产业发展为根本，构建科学合理、宽严相济的企业数据权体系。其中，数据资源持有权是企业数据权的基础，加工使用权是企业数据权的核心，流通交易权是企业数据权的价值实现。本文认为通过构建类型化的企业数据权利体系，可以有效激励数据投资、促进数据流动，推动人类社会加速进入智能时代，并系统分析了企业数据赋权的法理基础。
关键词：通用人工智能  企业数据  赋权  知识产权


法学前沿

1.中立化技巧下帮信罪入罪成因分析及治理转向




作者：吴一澜（中国法治现代化研究院特邀研究员，安徽警官职业学院副教授，法学博士）
内容摘要：犯罪中立化技巧是控制理论的一种，主要用于解释青少年犯罪，在犯罪前会用中立化技术来抵消他们感受到的任何内疚，这种合理化过程先于犯罪，并构成了差异接触理论强调的“违法有利”的重要部分。帮助信息网络犯罪活动罪作为新型网络犯罪的案发数量最多的一种，涉案的主体多为年轻人，但目前对帮信罪的犯罪原因多为描述性分析，因此需要挖掘其深层次原因。通过在社区矫正中心进行随机抽样，选取36名帮信罪矫正对象进行访谈，发现涉及的帮助行为多为“支付结算”类，身份多为低级“卡农”。否认责任、否认伤害、否认受害人、诉诸更高的情操或权威是犯罪人在犯罪时主要运用的中立化技术。而他们的犯罪行为是以同伴关系为核心，以借卡说辞—出借动机的互动为开端，历经获利、供卡、交易等一系列链式程序而逐步推进。基于对以上材料的分析，由此提出事前预防、事中预防、事后预防的精细化治理路径。
关键词：中立化  链式程序  同伴关系  治理路径
2.党内法规和党内规范性文件立规程序的异同比较及其完善




作者：汪潇（上海政法学院法律学院讲师，上海政法学院党内法规研究中心研究人员，法学博士）
内容摘要：党内法规与党内规范性文件的内容区分及功能互补决定了其立规程序也要在有所区分的基础上相互配合、相得益彰。目前学界尚缺乏对于立规程序概念内涵的共识认知与权威界定，但结合相关规范可以总结出立规程序的总体内涵及其具体表现。在明晰立规程序的指导原则的基础上，我们可以按照规划与计划—起草—审批与发布的步骤，对党内法规与党内规范性文件立规程序进行异同比较，挖掘出二者的共性要求与合理差异。立规程序的指导原则构成了检视规范或者事实层面立规程序优劣得失的准绳，而党内法规与党内规范性文件立规程序在某些方面还未达致指导原则指向的程序目标，因此有着共性的问题，同时二者因其特性有着各具差异的问题。对立规程序问题的解决需要从规范依据、实践机制、人才培育、程序衔接等方面入手，以立规程序的完善助益党内法规制度体系的进步。
关键词：立规程序  党内法规  党内规范性文件
3.辅助生殖技术中冷冻胚胎的处置纠纷和解决路径




作者：曹薇薇（上海大学法学院教授、博士生导师），闻豪（上海大学法学院硕士研究生）
内容摘要：随着生育年龄的推后和辅助生殖技术的普及，对冷冻胚胎服务的需求日趋增加。面对由此产生的大量冷冻胚胎，一个亟待解决的问题是如何依法合规对其进行处置。现存处置纠纷主要围绕冷冻胚胎的移植与废弃展开，反映出相关法理基础不明、立法存有缺陷、裁判规则模糊的问题。纷争的化解要求首先从理论层面对冷冻胚胎的法律属性进行阐明。同时，应实现立法的体系性，合理建构损害赔偿的认定规则。司法审判中，应当明确利益平衡主导的内部争端解决方式，适度支持丧偶女性的胚胎移植请求。
关键词：辅助生殖  冷冻胚胎  处置纠纷  解决路径
4.环境智理的法理基础与实现路径——以预防原则为考察中心




作者：张叶东（复旦大学法学院博士研究生，复旦大学环境资源与能源法研究中心研究人员）
内容摘要：随着大数据、大模型、通用人工智能等深度数字化技术的不断迭代，传统的环境治理面临一场广泛而深刻的系统性变革。在环境风险日益多元化、复杂化、交织化的现代社会，环境智理是否应当遵循环境法预防原则这一基本原则，成为破解环境智理所面临的一系列治理难题的核心。环境治理转变为环境智理，意味着环境信息获取“多元化”、环境数据分析“交互化”、环境治理实现“智慧化”，这些内容构成了环境智理的法理基础。在这一法理基础的指引下，环境智理是对传统环境治理的范式变革，从经验治理转向智慧治理、从一元治理转向多元治理、从被动治理转向主动预防，并在环境法预防原则的指引下形成合力，以环境智理助力生态环境保护与经济社会可持续发展。
关键词：环境治理  环境智理  预防原则  通用人工智能  大数据  大模型
5.默示算法共谋的反垄断法规制




作者：沈维敏（美国纽约大学法学院博士后，法学博士）
内容摘要：算法促进了与共谋相关的诸多市场条件的实现，增加了共谋成功的可能性，因此逐渐成为反垄断法的焦点。与信使类、轴辐类和预测代理类共谋不同，研究证明自主学习类共谋可以在无需人为干预的情况下协调价格，并将其设定在超竞争水平，因此超出了现行反垄断法的约束框架。由于缺乏共谋的意图，将之纳入共同市场支配地位制度予以规制存在违法行为难以认定和法律救济难以实现的问题。相较于理论和实践操作上均存在争议的共同市场支配地位制度，经营者集中审查作为事前审查机制，其广泛的调查范围、基于结果而不是过程的分析路径以及在法律救济上的灵活性都增加了该制度规制算法协调的潜在有效性。
关键词：算法共谋  自主学习类算法  平行行为  经营者集  中审查  共同市场支配地位
6.论大型数字平台格式管辖条款的效力——基于“诉讼常客”现象的反思




作者：刘欣睿（复旦大学法学院诉讼法学专业硕士研究生）
内容摘要：数字化、网络化服务已经发展成为中国商业运营与公众生活的重要模式和途径。围绕大型数字平台服务、管理、消费、运营、信息提供等衍生的诉讼数量巨大。数字平台制定的、与消费者、中小企业签署的管辖协议表面上是平等主体之间诉讼程序权利处分合同，但由于大型数字平台经济地位、专业技能、数据采集、社会影响力的优势地位，以格式条款确定其指定法院成为纠纷的首选地。传统民法诚实信用原则、平等原则等法律位阶决定无法具体化，民法典有关格式条款的控制内容在解释论上仍显不足，传统民法从原则到规则未就泛滥的管辖格式条款提供周全的法律救济。本文尝试在格式管辖契约上引入金融适当性义务规则，要求大型数字平台了解客户或消费者，采取更高的注意义务，在综合评估一般客户的专业知识、诉讼经验、财务情况和购买目的后，选择最有利于客户起诉的法院，并赋予客户拒绝权和合同解除权来实现实质平等。在理论阐释上，从适当性义务的主体、对象和行为模式上进行具体的建构。在解释论上，从协议管辖的范围、法律效力、反向规制、责任承担等维度进行审查，从而对庞大的涉数字平台诉讼的弱势群体进行诉讼权利救济与保护。
关键词：管辖  格式条款  格式管辖协议  适当性义务  司法审查


法治实务

1.类案检索制度的路径优化研究




作者：夏纪森（常州大学史良法学院教授），王梦洁（常州大学史良法学院硕士研究生）
内容摘要：我国制定法体系下的类案作用逐渐凸显，从案例指导制度到类案检索制度，都体现了我国现代化司法改革中类案辅助裁判制度化的发展趋势。其中，类案检索制度具有更广阔的技术发展前景和实现同案同判更深层次的制度意义，在提升司法裁判法律适用水平、以法院集体经验辅助法官决策、配合落实我国司法责任制改革等方面具有重要功能价值。当前类案检索面临诸如：类案检索与参照适用困难、法官检索积极性不高、检索和裁判能力有限以及实践功能越位导致“异案同判”等困境。对此，有必要对类案检索的配套制度与理论进行研究。通过加强类案检索基础设施建设，健全配套适用、激励和监督规则，完善诉讼相关人参与类案制度的相关规定等，在充分尊重法官裁判主体地位的基础上，推进类案检索制度的完善和纵深实践。
关键词：类案检索  司法大  数据  同案同判  统一法律适用
2.酌定量刑情节说理的困境及其破解




作者：王书剑（山东大学法学院2022级博士研究生）
内容摘要：裁判文书说理效果对司法公信力影响甚巨，司法公信力提升亟需规范酌定情节说理。宣告缓刑的故意杀人判决中的酌定情节说理存在空白式、堆砌式、选择式和乱序式说理的困境。困境存在的直接原因是法官不愿说理，而非不敢、不能说理。而法官不愿说理的深层原因主要是司法实践深受“重法定轻酌定”等思维定势的影响，以及酌定情节说理难度大，量刑规则不够全面细致。需多措并举使法官愿意充分说理。完善的酌定情节适用规则和丰富的酌定情节说理参考案例资源为法官说理提供明确依据和参照；明确的酌定情节说理逻辑与范式为法官说理步骤和内容提供指引；有效的酌定情节说理正负激励机制使法官更有动力说理。
关键词：司法公信力  裁判  文书说理  酌定情节  缓刑  可接受性
3.监督行政权检察建议的法治化路径




作者：倪佳祎（华东政法大学宪法与行政法学博士研究生，上海市人民检察院检察官助理）
内容摘要：检察建议是检察院作为宪法定位法律监督机关履职的重要方式，监督行政权检察建议是通过向行政机关提出检察建议，保障法律统一正确实施并促进依法行政。监督行政权检察建议具有权力监督并推动行政法治的实验属性，在实践中面临监督行政权法律依据不足、检察建议职责及功能定位不清晰、程序规范和保障不充分等问题，制约了检察建议对高权行政的法律监督效果。通过厘清监督行政权检察建议在权力监督、权利救济、公益保护、综合治理上的四重功能，对象、职权、内容三要素特征以及鲜明的实验性，提出以完善法律作为职权依据，以科学类型化、功能和职责匹配等方式规范检察建议适用条件，以规范制发程序、强化保障程序、增加救济程序等方式完善检察建议程序，作为完善监督行政权检察建议的法治化路径。
关键词：检察建议  法律监督  依法行政
4.检察机关提起个人信息保护公益诉讼的双重观察——兼论《个人信息保护法》第70条之完善




作者：张飘（安徽法治与社会安全研究中心研究员），孙洪坤（安徽大学法学院教授、博士生导师）
内容摘要：《个人信息保护法》第70条将个人信息保护纳入检察公益诉讼法定领域，为检察机关提起个人信息保护公益诉讼提供了法律依据。但该条仅作原则性规定，内容较为笼统，难以给司法实践提供具体指引。通过对中国裁判文书网公布的个人信息保护公益诉讼案件和最高人民检察院发布的个人信息保护检察公益诉讼典型案例进行分析，对《个人信息保护法》施行后的个人信息保护检察公益诉讼的起诉主体、案件类型、诉讼请求及结案方式进行实证分析，并对检察机关提起个人信息保护公益诉讼进行理论分析，发现我国个人信息保护检察公益诉讼制度在适用标准、诉讼顺位、保护路径以及责任承担主体和承担方式等方面都有待完善。
关键词：检察机关  个人信息保护  公益诉讼  双重观察 《个人信息保护法》


法治文化

1.中国共产党党内法规规范化建设起源研究——以首部党章为中心




作者：张鼎（中共上海市委党史研究室助理研究员）
内容摘要：作为“党的根本大法”，党章在中国共产党党内法规体系中居于统领地位。中共二大通过的首部党章，是幼年的党学习贯彻马列主义建党思想实践、加强自身建设的必然结果，较之一大党纲在文本体例上作出具体规范，具备严密的内在逻辑性，同时体现出诸如组织法规建设渐趋成形、把纪律建设摆在突出位置、受共产国际和俄共法规影响至深又兼具中国特色等一系列鲜明特点。首部党章在党的法治建设史上具有特殊重要的奠基性意义，标志着党内法规规范化建设的正式起步。从此，党章历经与时俱进的修改完善，成为中国共产党领导人民不断取得胜利的坚强制度保证。
关键词：中国共产党  党内法规  党章  中共二大
2.论纪检监察学高质量发展的困境与出路




作者：刘长秋（上海政法学院纪检监察学院副院长、教授、博士生导师），王荣升（上海政法学院纪检监察学院硕士研究生）
内容摘要：纪检监察学作为一门新的独立一级学科，也需要以高质量发展为要求和目标。纪检监察学作为一门特殊的新学科，具有学科交叉性、强实践依附性等特点，这些特质在助力纪检监察学发展的同时也为其高质量发展带来了困境。基于此，学界应着重加强纪检监察学学科自身的研究、构建团结统一的纪检监察学学术共同体以及更适应纪检监察学高质量发展的学术研究和人才培养机制，使我国纪检监察学得以高质量发展。
关键词：纪检监察学  纪检  监察  学科建设


法律研究

1.国际合作法律机制在全球公共卫生治理中的运用与新发展——以世界卫生组织改革为例




作者：王婧姗（西南政法大学国际法学院博士研究生）
内容摘要：随着全球一体化趋势日趋明显，有效运用国际法国际合作法律机制推动全球公共卫生治理，呵护人类生命和健康已成为国际社会的普遍共识。虽然世界卫生组织在全球公共卫生治理体系改革和建设中发挥着非常重要的作用，但其在运用国际合作法律机制应对“国际关注的公共卫生紧急事件”的理论和实践中仍呈现诸多困境。应以构建人类卫生健康共同体为理念，加快国际法治建设，强化国际法在国际合作中的权威性和约束力，动员国际社会调动一切社会力量，共同为全球公共卫生治理规范有序发展作出积极贡献。中国应秉持共商共建共享的全球治理观，积极参与全球公共卫生治理体系改革与建设，为人类卫生健康事业贡献中国方案和中国智慧。
关键词：国际法  国际合作  法律机制  全球公共卫生治理  人类卫生健康共同体
2.国家责任视角下第三国补贴的归因问题研究——以欧盟“玻璃纤维织物案”为例




作者：傅煌安（华东政法大学国际法学院和荷兰格罗宁根大学法学院联合培养博士研究生）
内容摘要：在“玻璃纤维织物案”中，欧盟通过归因方法将反补贴认定从出口国（埃及）扩大到第三国（中国）。将一国行为归因于另一国的前提是该国具有“国际不法性”，然而在世界贸易组织协定下第三国补贴并不构成可诉补贴和绝大多数情况下的禁止性补贴，原则上不应对第三国补贴进行规制。欧盟这一“有罪推定”的逻辑违反了《国家责任条款草案》《条约法公约》等一系列国际法规则。从国家责任法视角看，国家在国际贸易制度中并不承担第三国补贴的国际法义务，一些国家通过单边立法对其进行规制实则反映了各国在全球价值链拓展中的博弈。除合法性外，以国际法正当性为评价依据，在多边层面合理规制产生不利影响的第三国补贴，有利于其在遏制贸易秩序扭曲与促进发展之间取得平衡。对此，我国应从规则制定、法律应对及自身完善三个层面维护多边贸易体制国际规则制定的主渠道地位及公平、公正的国际贸易环境。
关键词：第三国补贴  《sCM 协定》  归因方法  国家责任  正当性
3.论履行费用过高下债务人给付拒绝权的性质和构造




作者：王扶醉（华东政法大学2022级法学硕士生）
内容摘要：《民法典》第580条第1款第2项规定履行费用过高时债务人将获得一项给付拒绝权，惟该权利的性质和构造有较大争议。主流学说认为，其为债务人的一项抗辩权。其他学说则有情事变更说、狭义抗辩说和形成权说等。情事变更说错误地理解了给付困难的本质，其失衡的并非合同的给付与对待给付，而是债务人的给付成本与给付利益。狭义抗辩说没有赋予债务人以自由选择是否履行其义务的权利，也具有明显的弊端。抗辩权说虽赋予债务人以选择权，却不能很好地保护债权人的预期，在一时及永久抗辩权的性质及相应法效果上也难以调和。在结论上，形成权说在操作上更为简便，其以债务人单方意思表示的形式使义务消灭，更符合给付困难自身的构造，应予以采纳。
关键词：给付拒绝权  履行  费用过高  抗辩权  形成权
4.区域环境横向立法统一的逻辑研究




作者：牛英豪（上海财经大学法学院博士研究生）
内容摘要：区域环境的自然属性与区域经济一体化的根本推动促使区域环境横向立法走向统一。以联盟型的欧盟和联邦型的美国为研究样本，分别从历史镜像和逻辑演变两个维度分析出两者立法统一的逻辑以及逻辑形成的动因变量。以此变量为分析工具，可推导出我国区域环境横向立法统一将遵循这样的发展逻辑，即立法主体将从无到有、法律形态将从软法走向硬法、基本法律制度类型将从激励型逐步转变为强制型。立基我国当下区域环境立法情况可以判断，我国区域环境横向立法尚处于生发阶段，未来可能将遵循上述逻辑逐步走向统一。
关键词：区域环境  区域经济一体化  横向立法  立法统一  联盟型  联邦型
5.监察法中适用证据困境及解决路径




作者：王雨彬（中国政法大学纪检监察学院博士研究生）
内容摘要：监察法作为一项具有重要意义的法律法规，其主要目的在于增强对国家机关工作人员的监督和管理，确保其依法履行职责。然而，在实践操作中，监察法的有效实施常遭遇到适用证据的问题，这给监察工作带来了一定的困境。此外，监察法对于证据链的要求较高。在一些涉及多个相关人员的案件中，建立证据的连贯性和证据链的完整性需要调查人员投入大量的人力、物力和时间成本。在一些复杂的案件中，证据链的中断或者缺失可能导致监察机关无法形成完整的证据链，对于案件的定性和追责造成一定困扰。因此，本文旨在对监察法中适用证据困境的具体表现进行深入探讨，并提出一些可能的解决路径，以进一步促进监察法的有效实施。
关键字：监察法  证据  保护  监察机关

往期精彩回顾

目录｜《上海法学研究》2022总第8卷

目录｜《上海法学研究》2023总第9卷

目录｜《上海法学研究》2023总第10卷


上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn