刘学强｜修法背景下我国行政复议制度的完善

一、我国行政复议制度的基本理论

关于行政复议的概念学界观点颇多，有学者认为，行政复议是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决以解决行政侵权争议的活动。此概念强调行政复议的监督职能，注重行政复议机关对被申请机关的审查监督。而有些学者认为，所谓行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序向法定的行政机关提出重新审查或改变该具体行政行为的申请，行政复议机关对被申请的具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。此种概念强调行政复议的救济职能，认为行政复议重点在于为公民、法人或其他组织提供救济途径。本文偏向采用第二种概念，因为救济的理念相比监督的思想来说更能体现当代行政复议的实质内涵和本质特征，更能体现政府为人民服务的理念和宗旨。

首先，行政复议与司法行为一样遵循“不告不理”的原则，即如果与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织没有提起行政复议，那么就不会有行政复议程序的开始；其次，行政复议是以解决个案的方式来解决争议的，不像行政制定规范那样就一般的情况做出具有普遍意义的处理决定；最后，行政复议的最终目的是解决争议。由于行政复议与司法行为具有类似的特点，行政复议也被称为“准司法行为”或“行政司法行为”。但是，行政复议准司法化的特征并非行政诉讼全部内容的照搬，而是取司法程序之精华，用之于行政复议，在保障行政复议的高效性同时，提高复议结果的公正合理性。

行政复议的性质决定着行政复议的功能，性质决定功能但又不完全等同于功能。首先，行政复议机关可以依照法定程序对行政行为的合法性和合理性进行审查并予以确认、撤销或变更，从而消灭或改变违法、不当行政行为的效力，如果行政主体不履行法定职责，复议机关还可以责令其履行职责。其次，通过行政复议机关改变不当行政行为的效力使其不再影响公民、法人或其他组织的权益，从而对他们起到保护作用。同时，当行政相对人遭受实际损害时有权申请国家赔偿。

行政复议更注重效率，所以采用以书面审查为原则，以调查听取意见为例外的方式进行复议，申请人自己提出申请或复议机关认为有必要时，才会调查听取意见。行政复议决定书一经送达，即具有法律效力，只要法律未规定复议决定为终局裁决的，当事人对复议决定不服，仍可以按照行政诉讼法的规定，向人民法院提请诉讼。

我国行政复议制度的起步总体较晚，刚建国时我国行政复议制度便开始萌芽，它的实行开始多集中在海关、财政、税收等领域，后其涉及范围扩大到工商管理、公安执法等行政管理领域，名称也由最初的复核、申诉、诉愿逐渐统一为“行政复议”。整体而言，我国行政复议制度正式起步于20世纪70年代末期，改革开放后行政复议制度随着社会主义民主法治的建设也逐渐得到恢复。

20世纪90年代，我国关于行政复议的法律法规和相关文件先后出台多达一百多个，并且其在社会各个领域均有涉及，分布广泛。这些法规文件彼此之间衔接协调、立法技术比较成熟、注重自我约束、种类繁多、涉及面广泛。但从整体上分析，我国此时的行政复议制度仍不健全。1990年12月24日，《行政复议条例》通过，此条例在总结以往经验和实践的基础上，对行政复议制度进行了比较全面系统的规定。随着中国经济社会的飞速发展，社会出现了各种各样的新情况，为了解决这些问题，同时进一步提高行政复议的法律权威。1999年4月29日，在《行政复议条例》组织实施八年基础之上，我国通过了行政复议法。这部法律的颁布，标志着行政复议制度不再依附于行政诉讼法，而拥有了独立的地位，这对于进一步保护行政相对人的合法权益具有重要的意义，行政复议制度也逐步走向成熟。

20世纪以来，随着行政复议工作的不断开展，实践中行政复议法存在的问题也逐渐显现。比如，行政复议法由于高度的原则性和概括性，使其缺乏可操作性，随即2007年5月29日，国务院颁布了《行政复议法实施条例》从而对现有的行政复议法进一步进行完善。但是行政复议制度的立法完善很难跟上飞速发展的社会现实。新时期，行政复议制度在取得巨大社会和法律效果的同时，也暴露出了诸多问题。

二、我国行政复议制度的问题

我国行政复议程序存在的问题很多。行政复议体制机制改革作为完善多元化矛盾纠纷解决机制的重要环节，毫无疑问是我国法治政府建设的重要着力点。

行政复议程序存在的问题总体上可划分为四方面：申请难、受理难、审理方式简单、复议决定偏向于原行政机关。

第一，申请类型存在问题。我国行政复议法尚未对行政复议申请的类型做出明确的分类和规定，仅仅是对行政复议决定作出了规定，如维持决定、限期履行、变更、撤销、确认决定等。本文认为，行政复议申请的类型应当与行政复议决定的类型相辅相成、遥相呼应。显然我国现存行政法体系并未对复议申请类型作出细致明确的划分，这必将不利于行政复议申请的提出，也不利于行政复议决定的作出。

第二，申请方式存在问题。相对于《行政复议条例》只规定了书面申请，我国行政复议法第11条规定：“申请人申请行政复议既可以采用书面申请，也可以采用口头申请的方法。”这在很大程度上体现了便民效率原则。但在实践中，这项规定大多流于形式，没有得到彻底的落实，让申请人知难而退，有时即便是书面申请，申请人也会因为个别书面错误而被要求反复修改甚至被退回，所以申请难的问题在实践落实方面普遍存在。

我国行政复议法第17条和第20条分别规定了案件受理答复的期限以及直接受理和责令受理的要求。即使存在法律的明文规定，但行政复议机关因为效率低、怕麻烦、怕得罪人、怕当被告等因素而拖延受理、推迟受理、无正当理由拒绝受理的现象时有发生。究其原因：一是官本位思想根深蒂固，官官相护是中国从古至今国家管理所面临的一大难题；其二，法律没有明确规定行政复议机关拖延、推迟、无故不受理的法律责任，这导致无责则无惧，无惧则无作为现象的发生；其三，行政复议相对人相对于国家机关处于弱势地位，一旦遭受拒绝难以进行有效救济。

行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。诚然，采用书面审查会提高行政效率，节约行政资源，但这种方式也存在着极大的缺陷，当事人的合法权益无法得到有效的保护。

首先，在书面审理时，行政复议机关仅仅根据书面材料进行复议，审理很难避免片面空洞的情况出现，违背了全面审查的初衷。其次，仅仅通过查阅案卷分析判断行政行为而不进行举证质证、辩论陈述，违背了程序正义的原则。其三，行政机关相对于行政相对人处于强势地位，在实践中更易于收集证据，这导致双方诉讼地位不平等，违背了公平原则。实践中，行政复议机关普遍存在偏袒原行政机关的倾向，行政复议机关的复议决定很大一部分维持了原行政机关作出的决定，这样明显偏袒的行为使得复议申请人不再相信复议机关，最终“积弊成疾”，行政复议机关也丧失了公信力。

证据是案件裁判的灵魂。与诉讼证据相比较，复议证据有更为宽泛、来源特定、证明对象特定、审查方式更特殊等特点。我国行政法虽然对行政复议证据制度作了规定，但随着社会经济生活的发展，其缺陷也逐渐显现。

证据制度简化主要体现在现行的行政复议法缺乏对证据的效力形式、举证责任期限、质证规则方式等方面行之有效的规定，它只是作出了原则性的阐述，缺乏细致统一的证明标准。这一方面使得行政复议申请人和复议机关无所适从，难以准确掌握救济方法行使救济权利。另一方面，法律对此规定越宽泛，意味着行政机关的裁量权越大，这会间接地扩大原本就不公平的双方的法律地位、证明难度等，不利于维护申请人被申请人和第三人的合法权益。

我国行政复议法规定举证责任由被申请人承担，被申请人应当就申请人提出的事由和疑问进行详尽的举证，如果被申请人不能够提供充足的证据证明其行政行为的合法性，那么被推定为被申请人作出的具体行政行为违法。可见，行政复议法对申请人、第三人是否承担举证责任却没有明确的规定。这种举证责任的倒置在一定程度上有利于处于弱势地位的申请人、第三人，但这也会在一定程度上导致了行政相对人滥用行政复议救济的权利，导致举证责任分担不明确。

列举式、概括式、混合式是行政复议规范模式大体上的类型模式。我国采用的是混合式的方法，即同时采用列举式和概括式。我国行政复议法第2条概括性的规定是针对行政复议制度的整体性规定，第6至第8条采用混合式规定了行政复议的具体范围，第6条内容的前10项是具体列举，第11项是兜底性条款。这种立法模式初衷是好的，它能够避免概括式的空泛和列举式的遗漏。但在实际操作中，行政复议机关也出现了借此推脱责任、懒政怠政的现象，将明确列举之外的复议申请拒之门外。

行政复议范围的规范模式比较片面空泛。随着社会经济的飞速发展，行政机关和行政相对人之间的纠纷呈现出复杂化、多样化、新型化的形式。这时法律的滞后性逐渐显现，它不能够对所有的事项作出详尽全面的规定。在受案范围上，具体行政行为可以单独提出行政复议，但是将诸如内部行政行为、抽象行政行为、行政司法行为、准行政行为等其他类型的行政行为也排除在外显然是不合理的。

第一，行政复议机构的工作人员配备不足，专职人员配备不合理。行政复议机构的工作人员配备不足，专职人员配备不合理，人手难以应付庞大的复议工作量是现在行政复议面临的一大难题。有些省级行政复议机构仅有寥寥数人却要处理和指导全省的行政复议工作，还要同时办理以省政府作为被申请行政机关的行政复议案件，这样的人员配置显然不合理、甚至不合乎规定；更有甚者，有的地方的行政复议机构只有一个人且还是兼职的，目的只是为了“装点门面”；有的部门没有专职复议工作人员只有法制机构的牌子。

第二，行政复议机构的工作人员专业水平和素养有待提高。由于行政复议队伍素质不高，多年来不敢监督、不愿监督、不善监督和重程序监督轻实体监督、重个案监督轻源头规范等问题普遍存在，倒逼依法行政的效果未得到有效发挥。我国复议机构的人员多由行政机关内部人员担任，且这些人大多并不具备法律职业资格，日常的行政工作又使他们无法专心于法律知识的学习。此外，行政长官并不具备相当的法律知识水平，却在案件复议过程中起决定性作用，此时，复议决定的公正性和合法性必然会受到合理质疑。而直到现在，我国尚没有法律法规对行政复议人员任职资格作出详尽的规定，对于行政复议案件办理所要达到的水平更是没有统一解释，这使行政复议的办案效果参差不齐，有的甚至草草结案，这些由于人员素质和水平所诱发的问题都明显制约着行政复议工作的开展，给行政机关和复议申请人造成了诸多不便。总而言之，如果没有过硬技能水平、较高法律专业素养的复议人员，就不可能有高质量、专业化的复议裁决，也就很难发挥行政复议制度的预期价值。

三、域外行政复议制度的规定

日本的行政复议制度又被称作行政不服审查制度。其含义是指行政相对人在不服行政机关作出的行政行为时有权向相关行政厅提出行政复议申请要求改变或撤销该行政行为的制度，它又具体划分为异议申诉、审查请求、再审请求三种类型，其中审查请求处于核心地位。日本的行政不服审查制度规定除继续执行会给相对人带来不可挽回的损失外，行政复议期间原则上不停止执行原行政行为。在实践中，行政相对人可以提出行政复议的申请机关较多，复议范围相当广泛，这一点是其制度设计的一大优点。

德国的行政复议制度没有专门的立法，一直以来它依附于行政申诉制度。德国的行政法院法规定当事人在向行政法院提起义务之诉和撤销之诉之前，必须经过异议审查程序，也就是说，行政法院法将行政申诉规定为行政诉讼的前置程序，申诉对象只能是具体行政行为而不包括抽象行政行为。德国行政复议制度功能定位准确，复议范围比较广泛，行政复议与行政诉讼关系紧密、衔接协调，为各国行政复议制度提供了范本。

韩国的行政诉愿制吸收了各个国家行政复议的优点。一方面，为了追求复议程序和复议结果的公平，它建立了独立的行政复议机关并将行政复议司法化，并且还设置了回避制度、听证制度，这对于保障当事人权益，同时约束行政机关具有很强的现实意义；另一方面，即便如此，他仍未脱离大陆法系国家的一般模式，在审查范围、程序、方式上仍带有浓厚的大陆法系行政复议制度色彩。

英国行政救济分为部长救济和行政裁判所救济。部长救济指，当公民的权益遭受到政府的侵害时，公民可绕过相关部门和复杂的复议程序直接向有关部长提出申诉的一种救济途径。行政裁判所救济指公民权益受到侵害时，可向具有独立地位的行政裁判所申请救济的一种方式。裁判所的法官由大法官或部长任命，行政裁判所的成员具有相对独立性，使裁判所能够独立自主地行使权力进行日常工作，不受其他机关和个人团体的干涉。裁判所作为一种专门的复议机构具备明显的制度优势：其一，行政复议机构具有独立性能保持相对超脱的法律地位，排除其他各种因素的干扰，保证行政复议结果的公平公正；其二，专门行政复议机构的人员专业性强，权威性高，能够保证行政复议的准确无误，能够令申请人信服，间接地提高了政府的公信力。

美国的行政复议制度主要由行政法官制度和行政上诉制度组成，所谓行政上诉制度是指行政相对人在不服行政机关作出的行政裁决时可以向有关行政组织和人员提出复核的制度。而行政法官制度起初是行政首长将行政裁判权委托给下属行使，后来这些工作人员逐渐固定并拥有了独立的裁决地位。美国行政法官制度兼备程序性和灵活性，行政机关的救济权利具有独立性，这种模式对我国行政复议制度具有很强的借鉴意义。

总而言之，不管是大陆法系还是英美法系的行政复议制度，其突出的特点都是各个国家立足本国的历史背景和现实国情，力求公正、公平、有效地解决行政机关与行政相对人权益纠纷的一种救济措施。

四、完善我国行政复议制度的对策

行政复议程序的问题可划分为申请难、受理难、审理简单、复议决定偏袒原行政机关这四个方面。在宏观上应当围绕提高程序效能，增强程序正当性，推动程序司法化为抓手，在微观上应当从申请、受理、审理、决定分别入手。

提高行政复议程序效能。行政复议程序从制定发展的过程中就固有专业、快捷、高效、便民的先天优点，这些优点可能会因为其他阻碍因素而有所弱化、衰减但绝不会消失。而要想提高效能，一方面就要打破行政复议效能释放的阻碍，让其固有的优点充分发挥；另一方面就要不断降低行政复议解决问题与纠纷的成本，节约司法资源。

增强行政复议程序正当性。程序正当是一条重要的法治观念与宪法原则，程序的正当性包含中立性、排他性、操作性、平等性、公开性等价值理念。增强程序的正当性，一方面要严格守法，按照法定的权限、方式、步骤、条件进行行政复议；另一方面行政复议人员的价值判断、裁量要合乎法律的要旨要义。

推动行政复议程序司法化。在实践过程中，有些学者要求行政复议程序完全司法化或者完全非司法化，如果行政复议程序完全司法化，那么毫无疑问行政复议制度将失去它存在的基础，直接用行政诉讼代替行政复议即可，不必再浪费行政资源。如果行政复议程序完全非司法化，那么行政复议程序的正当性和合法性难以保障，最终损害的还是行政复议制度的公信力。这两种观点处于两个极端，都是不符合实际的，操作实行起来更是漏洞百出。现实的情况是行政复议需要把“司法化”和“行政化”两方面的优点结合起来，达到一种动态平衡，使其充分发挥内部监督和权利救济这两个主要功能。

在行政复议申请方面，我国的现行法律将行政复议申请分为撤销申请、确认申请、给付申请等。针对“申请难”的问题，在申请类型上应当追求申请类型的多样化，比如，应当设立公益申请。这种公益申请是为了维护不特定的多数人的利益，这对于社会的发展无疑是巨大的帮助；在申请方式上，让行政复议可以口头申请也可以书面申请的法律规定不再流于形式，切实保障申请人的申请权利。

在行政复议受理方面，一方面要对无故拒绝受理或者不予答复的行政复议机关主要责任人进行责任追究；另一方面，将申请不受理的主动权赋予申请人，对于不受理或超出规定日期不予答复的，可以规定申请人能够直接向上级主管部门提起复议申请，这样无疑给予下级行政复议机构以压力倒逼其受理案件。

在行政复议审理方面，设立听证制度，让行政复议案件公开于众，保证其透明公正，避免“暗箱操作”和“偏听偏信”的情况出现；设立回避制度，让与案件审理有利害关系的工作人员回避从而保证其公平公正。

在行政复议决定方面，要确立行政复议不加重原则，申请人都是为了寻求救济而申请复议，如果再进一步加重申请人的责任，那么就使得本来就不多被使用的行政复议制度面临更尴尬的境地；同时为了避免由行政复议机关首长一人独断的情况出现，行政复议决定应当设立行政复议委员会进行讨论并最终集体做出决定。

由于在行政复议过程中行政机关处于绝对强势地位，它便于收集证据，而申请人则相对难以收集证据，所以有必要改变原来“谁主张，谁举证”的举证责任方式，将举证责任进行倒置，这毫无疑问有利于保障申请人的权利，让申请人的证明活动变得简单。同时，为了防止申请人滥用这种权利，应当对双方的举证责任的承担进行合理的划分，从而使举证制度得以完善。

在实际案件中要不断细化行政复议的证据规则，提升复议决定的理性基础，增强行政复议规范的可操作性。一方面必须要明确证据的证明力和证据力标准，让证据的出示有章可循、有法可依。另一方面在双方当事人进行证据收集时要排除非法证据，应当对各方所取得的证据的真实性、关联性、客观性进行审查，通过去粗取精、去伪存真、由表及里、由此及彼的判断与分析查明案件真实情况。

我国行政复议范围的规范模式坚持以列举为主，概括为辅。列举的片面性和成文法的滞后性使行政相对人的权益无法得到及时、全面的保护，这使“权利需要救济”的理念拘泥于法律规定的权利。行政复议规范模式的转变应该从混合式改为概括式并取消列举式规范模式，即要求行政机关在做出于相对人不利的行政行为时，相对人向行政复议机构提出审查的，行政复议机关应该进行审查。行政复议法第6条规定列举的“10项”情形应当删去，这种列举式的方法看似涵盖了各种各样的纠纷，遗漏却在所难免，而且兜底性条款的解释权在行政机关，于行政相对人不利。

我国行政复议虽然规定了抽象行政行为的审查，但又仅局限于同具体行政行为一并进行审查，同时还排除了对规章的审查，这样无疑是给行政复议“捆上了手脚”。抽象行政行为一般都作为行政机关具体行政行为的依据，规章和其他具有普遍约束力的决定、命令都是具体执行法律法规的，在这一过程中也存在着应用是否合理、使用是否准确的问题。规章若违法，行政行为也必然违法，又因其具有反复适用性和普遍约束力，所以危害极大，如果要更好地保护行政相对人的权益，将规章也列入行政复议范围无疑是正确的抉择。其次，对于开除、免职、处分等一类内部行政行为也应列入行政复议的范围，因为行政复议应当具有包容的广度，如果范围狭窄必然影响其作用的发挥。

首先，中立是行政复议的本质之一，因为它赋予了复议制度正当性。行政复议是由第三方组织实施的，这就要求行政复议人员必须保持中立性，因此复议人员保持中立也就成为其应承担的义务之一。复议制度都是由人来执行的，制度再好，如果执行的人不能依法执行，那么也不能体现出制度的优越性，甚至还会适得其反，损害制度的公信力。而且，由于申请机关和被申请机关一般存在一定的隶属关系，这就更需要行政复议人员保持中立、行政复议人员依法执行。其次，应该建立行政复议工作人员任职资格制度，专职行政复议的人员可以通过在法院接受培训和进行锻炼，不断积累和体会运用司法程序办案的经验，以便不断改进行政复议工作。建立一支专职、兼职相结合的行政复议队伍，吸纳社会法律专家、大学法学教授等各方人员参与行政复议工作，充分发挥他们的能量。同时，要不断探索复议委员会制度，行政复议委员会可以独立作出复议决定，其近期可以设立于行政机关之内，远期可以设立于行政机关之外。

结语

我国的行政复议法虽然起步较晚，但是行政复议制度作为我国法律监督制度和公民救济制度的重要组成部分，在依法治国和社会主义法治现代化发展进程中发挥着不可替代的作用。我们必须要理论结合实际，全面细致地研究与探讨行政复议的不足之处并进行完善。