崔国斌 清华大学法学院教授，上海市法学会知识产权法研究会理事 要目 引言
很多高新技术领域的专利权人努力通过标准组织将自己的专利技术纳入技术标准，使之成为所谓的标准必要专利，即实施技术标准时不可避免要实施的专利（权利要求）。为了避免技术标准被专利权人挟持，很多标准组织要求参与标准制定过程的专利权人事先声明保证将来按照公平、合理、非歧视（fair, reasonable, and non-discriminatory，以下简称FRAND）的许可条件向标准实施者发放专利许可。事后，专利权人与标准实施者无法达成专利许可协议时，双方都有可能诉诸法院。具体而言，专利权人可能会要求法院追究标准实施者的侵权责任或者请求法院裁决许可条件；标准实施者则可能要求法院确认不侵权、追究权利人违反FRAND承诺的违约责任或请求法院裁决符合FRAND原则的许可条件。如果法院就全球许可的许可条件作出裁决，则该裁决会具备超越国界的全球影响力。
不过，遗憾的是，各国法院适用的法律和裁判标准不尽相同，当事人对不同国家法院的信任程度不同，在不同国家诉讼的成本也有很大差别，因此当事人常常不能就法院管辖权问题达成一致。于是，专利许可谈判失败后，当事人很有可能竞相选择对自己有利的法院提起诉讼。为了避免对方在外国法院提起重叠诉讼，部分当事人还会请求本国法院颁发禁诉令，即“要求本案的当事人在域外司法机关实施或不实施一定行为的禁令”。这里的禁诉令具有宽泛含义，包括禁止提起诉讼的禁令（狭义的禁诉令）和禁止执行法院判决的禁令（禁执令）。本国法院颁发禁诉令后，域外法院为捍卫自己的管辖权，很有可能应对方当事人的请求，颁发反禁诉令。更有甚者，一方当事人在本国法院起诉时，就预先请求本国法院颁发预防性的反禁诉令，禁止对方当事人在域外法院寻求禁诉令。
十多年前，美国法院在微软诉摩托罗拉案中针对摩托罗拉公司在德国的平行诉讼颁发了禁令。在该案中，微软公司指控摩托罗拉公司违反FRAND声明承诺，请求美国法院颁发禁执令，禁止摩托罗拉公司执行其子公司在德国法院的可能的侵权判决。一般认为，这是美国法院最早在标准必要专利诉讼中颁发禁诉令的案例。当时，中国知识产权界对禁诉令的关注非常有限。此案之后，世界范围内一系列涉外禁诉令案件开始吸引中国律师的眼球。随后，外国发生了一系列与中国公司有关的禁诉令案件。比如，2017年，在无线星球诉华为案中，英国法院颁发禁诉令，禁止华为公司在深圳就它已经作出裁判的事项重新提起诉讼。2018年，广东省深圳市中级人民法院判决三星公司侵害华为公司专利权，责令其停止侵权。随后，三星公司向美国法院申请禁诉令，禁止华为公司申请执行广东省深圳市中级人民法院作出的侵权判决。该禁诉令申请获得美国法院批准。有观点认为，域外法院的禁诉令严重影响当事人在我国依法享有的诉讼权利，并且妨碍我国法院民事审判活动的正常开展。
2020年，最高人民法院在华为诉康文森案中发布了我国知识产权领域的首个禁执令，禁止康文森公司申请执行德国法院的相关一审停止侵权判决。在该案中，最高人民法院首次明确了法院在决定是否授予禁诉令时应当考虑的五项因素（详见后文）。最高人民法院这一开创性的思路为后续司法实践提供了明确的指引，值得肯定。同年，广东省深圳市中级人民法院在OPPO诉夏普案和中兴诉康文森案中，湖北省武汉市中级人民法院在小米诉IDC案和三星诉爱立信案中，都颁发了禁诉令。
我国法院短期内密集的禁诉令实践在缓解通讯行业诉讼压力的同时，也在世界范围内引发关注。部分外国专利权人将这视为一种不公平的贸易实践。2021年，欧盟依据《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPs协定）第63条提出磋商请求，要求中国提供相关判决的背景信息。随后，美国、日本和加拿大也请求加入磋商。2022年3月，美国甚至有5名参议员提出专门应对禁诉令的法案（Defending American Courts Act），惩罚那些试图利用外国禁诉令限制美国专利诉讼程序的当事人。这实际上是试图通过立法实现授予反禁诉令的效果。国际关注已经引起最高人民法院的重视，其发布的2022年度司法研究重大课题中就有“标准必要专利许可条件法律问题研究”一项，并由三个课题组平行研究。2022年12月7日，欧盟正式要求WTO成立专家组，对中国法院通过禁诉令阻止欧洲专利权人通过欧洲或其他国家的法院处理它们与中国企业的专利纠纷一事进行调查并作出裁决。WTO将在欧盟与中国磋商后再决定是否成立专家组，目前结果还不得而知。
在本文看来，即便中国法院在个案中关于禁诉令的裁决并非尽善尽美，欧盟亦不能轻易赢得诉讼。众所周知，我国并非判例法国家。法院在禁诉令方面的实践相当有限，还在不断演化和完善的过程中，远未形成司法解释或立法层面的社会共识。欧盟基于中国在司法个案中的探索实践，指控中国违反TRIPs协定等国际公约，很难成立。其实，世界各国的禁诉令制度也都有进一步完善的余地，充满争议的个案裁决并不罕见。比如，在美国法上，法院授予禁诉令的标准也不统一，充满着模糊性。英国法院在无线星球诉华为案中认定华为公司在广东省深圳市中级人民法院提起的诉讼，是困扰性或压迫性的（vexatious and oppressive），理由语焉不详，难以令人信服。这一漫不经心的决定可能在很大程度上刺激了各国法院后续的反应，在禁诉令上采取积极的策略。
在这一背景下，深入研究标准必要专利诉讼中的禁诉令制度有重要的意义。本文第一部分分析法院颁发禁诉令的法律依据方面的争议；第二部分结合国内外标准必要专利诉讼的司法实践和相关学术研究，对最高人民法院提出的禁诉令申请审查要件提出修正建议，并对部分要件的解释提供新思路，为法院审查禁诉令申请提供相对清晰的审查框架；第三部分探讨在个案中法院应如何明确禁诉令的合理范围；第四部分分析禁诉令与反禁诉令对抗的实际效果，认为未来中国法院在诉讼中应该采用谦抑而有效的应对策略。
一、禁诉令的法律依据争议
《民事诉讼法》分别对民事诉讼的诉前和诉中行为保全（禁令）作出规定。诉前保全的前提是“情况紧急”“不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”；诉中保全措施的前提是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。理论上，无论是诉前还是诉中禁令申请，法院审查的实体法标准原本应该是一致的，即情况紧急，不给予禁令将导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害。判决难以执行应该只是“难以弥补的损害”中的一种情形。不过，只有在情况紧急（更为急迫以至于难以准备起诉）时，当事人才可以在未起诉的情况下，直接申请临时禁令；相应地，法院须在更短时间内作出决定。如果情况不紧急，则当事人只能先起诉再申请禁令。当然，在诉中禁令程序中，如果出现紧急情况，法院也须在很短的时间（48小时）内作出决定。
现有民事诉讼法条文关于法院颁发诉前和诉中禁令理由的措辞比较简略且不一致，容易引人误解。比如，对诉前禁令，除了要求“情况紧急”外，采用了“不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的表述；而对于诉中禁令，则采用了“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的表述。两相对照，文字表述差异给人的感觉是，两类禁令关注的损害内容或类型有实质差异。过去，最高人民法院在制定关于知识产权行为保全的司法解释的过程中，就出现了“难以弥补的损害”与“判决难以执行或其他损害”之间关系的争论。部分意见认为，二者的范围并不一致。最终，最高人民法院在关于知识产权诉讼中的行为保全措施的司法解释中，持相对灵活的态度，将“使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”并列作为审查诉前和诉中行为保全申请时考量的因素。在本文看来，“判决难以执行”应该被视为“难以弥补的损害”的一种表现类型。当然，有时即便判决可以执行，也可能会造成“难以弥补的损害”，比如，侵权行为会造成严重的不可逆又难以准确量化的市场份额损失，权利人很难通过法院判决得到充分救济。
关于中国法院在诉前或诉中颁发临时禁诉令是否有直接的法律依据，存在一些争议。有意见认为，现有《民事诉讼法》并没有明确规定法院可以颁发禁诉令。行为保全制度“仅针对当事人在私法上的行为，而不针对当事人在公法上的行为，更何况禁诉令所针对的是当事人在另一国公法上的行为”。也有学者认为禁诉令申请审查中有重要的公共政策的权衡，而“行为保全制度则更多地专注于私人利益的比较和衡量，已不足以容纳公共政策之考量”，因此“禁诉令的司法过程分析已远超出我国行为保全立法制度所能容纳的空间”。还有民事诉讼领域的学者，虽然承认《民事诉讼法》的诉前和诉中禁令逻辑上包括禁止诉讼令及禁止执行令，但还是谨慎地指出：“可以确定的是，人们当时对《民事诉讼法》行为保全的理解并未意识到禁诉令的含义”“如果将行为保全从狭义的阻止加害避免损害的扩大，扩张为一种权利维护措施，就可能导致其成为广泛对抗平行诉讼的措施，以及因为滥用而限制当事人诉权的情形”。这一意见应该是在强调，立法者当初期待临时禁令禁止的是普通的加害或损害行为，比如典型的侵权或违约行为，而非形式上合法的诉讼行为，因此，该学者担心将这一立法延伸到诉讼行为，有可能导致它被滥用。
客观而言，学者的上述担心有一定道理，过度扩张的禁诉令的确会威胁到当事人的诉权。不过，针对普通“加害”行为的临时禁令，被滥用时同样也会威胁到被告原本拥有的行动自由。单纯在立法上区分普通加害行为与诉讼行为，对防止滥用并无直接帮助。即便立法者制定出单独的禁诉令规则，只要它遵循多因素权衡类的思路，就同样有被滥用从而威胁诉权的危险。在侵权法的视野下，典型的“加害”类侵权或“损害”类违约行为，与滥用诉讼程序的“权利维护措施”并无本质区别，只是行为人违反的注意义务的法律渊源不同而已。换言之，一方当事人故意选择会给对方当事人带来“过度损害”的域外法院发起诉讼，也是利用诉讼程序施加的“加害”行为。这与“恶意诉讼”被视为典型的侵权行为的道理是一样的。所谓诉讼行为是“公法上的行为”，所以就不能成为行为保全的对象的说法，同样没有说服力。这就像滥用诉权的行为，不能因为诉讼行为是“公法上的行为”就不受侵权法或其他私法规制。另外，强调禁诉令与行为保全在公共政策衡量方面的差异，也没有太多道理。法院在审查行为保全申请时，原本就应该考虑公共政策或公共利益因素。知识产权纠纷行为保全的司法解释就直接对此作出规定。基于以上理由，本文认为，我们没有必要在现有的法律依据之外另起炉灶，更合理的选择是在现有规定的基础上进一步细化禁诉令的颁发要件，促使法院谨慎行使裁量权以避免禁诉令被滥用。当然，如后文所述，在临时禁令完成任务后，如果要在案件判决后将它转化为永久禁令，则须有额外的法律依据。
二、禁诉令申请的审查因素
《民事诉讼法》对行为保全要件原本就没有很明确的规定，学理上概括的“情况紧急”和“难以弥补的损害”要件比较原则和抽象，禁诉令申请的审查缺乏具体规则。不过，最高人民法院关于知识产权纠纷行为保全的司法解释，对临时禁令申请的审查作出了具体规定。依据这一司法解释，法院在审查权利人针对知识产权侵权行为提出的临时禁令请求时，应当综合考量侵害知识产权的可能性（权利稳定性与保护范围等）、损害是否难以弥补、双方损害大小对比、对公共利益的影响等因素。这里应该隐含情况紧急这一因素。
上述司法解释对知识产权侵权的临时禁令申请审查作出具体规定，看起来与标准必要专利诉讼中的禁诉令有直接关系，实际上并非如此。上述规定出台时，最高人民法院关注的主要是针对知识产权侵权或违约行为的诉前或诉中禁令。临时禁令申请被批准后，法院责令被告停止知识产权侵权或违约行为。在标准必要专利争议案件中，禁诉令虽然与专利有关，但是禁诉令针对的并非潜在的专利权侵权行为，而单纯是相对方在域外法院的诉讼行为本身。即，当事人在申请禁诉令时，指控对方的诉讼行为侵害自己的合法权益，而不是指向专利实施行为。因此，上述司法解释所确定的分析要件框架，并不能直接适用于禁诉令问题。
比如，上述分析要件框架中的第一项因素——知识产权侵权的可能性，就不能直接适用于标准必要专利诉讼中禁诉令申请的审查。比较法上，美国法院在禁诉令申请审查程序中就不关心专利权效力的稳定性以及当事人的实施行为是否落入专利权保护范围，也不考虑申请者在本国法院的诉讼中实体法上胜诉的可能性。有学者持相反意见，认为法院应该“考量原告在本案诉讼中胜诉的可能性”，“只有原告在本诉中有较大的胜诉可能性的情况下才能发出禁诉令”。也有学者参酌各国的经验，认为我国未来似不必对本案的胜诉前景持太高要求，只要申请人证实本案胜诉具有一定的可能性即可。本文认为，本国法院对相关争议有管辖权时，只要在外国进行的重叠诉讼本身给当事人造成过度的损害，法院就可能有必要颁发禁诉令，而不论本国的诉讼结果（判决）对禁诉令的申请者是否有利。理论上，本国法院颁发禁诉令后，依然有可能会在实体法上作出对禁诉令申请者不利的判决。本国法院在审查禁诉令申请时更多关注的是外国的重叠诉讼行为本身的危害，而不是申请人在本国诉讼的判决结果对申请人是否有利。值得一提的是，禁诉令申请者虽然无须证明自己在本诉（标准必要专利争议）中的胜诉可能性，但还是要证明重叠诉讼本身有“侵权”可能性，或后文所说的“损害可能性”。这两种胜诉可能性在观念上应该是相互独立的。
不过，如前所述，会给当事人带来过度损害的域外重叠诉讼行为终究还是可以被视为一种“侵权行为”，在这一层面上它与知识产权侵权行为还是有更多的共性。因此，对禁诉令申请的审查，宏观上还是可以参考司法解释中针对知识产权侵权行为确定的要件分析框架。这么做也有利于在法律上维持临时禁令制度的内在统一性或一致性。由于域外诉讼与知识产权侵权的场景有一定的区别，我们需要在微观上对部分构成要件作适当修正。具体而言，我们可以将知识产权临时禁令中的第一项因素“知识产权侵权可能性”替换为“域外诉讼行为侵权可能性”。更准确地说，将第一项要件变通为“损害可能性”，保留“损害是否难以弥补”“双方损害大小对比”“对公共利益的影响”等因素。然后，对“损害可能性”“公共利益”等要件进行场景化。这样就可以得到一个具体化、更有操作性的审查思路。
最高人民法院在华为诉康文森案中，已经沿着这一思路作了有益的探索。该案判决指出，法院在颁发禁诉令时需综合考虑五项因素，即（1）域外判决的执行对中国诉讼的影响；（2）申请人行为保全的必要性；（3）对双方利益或困境的合理评估，特别是行为保全措施对当事人造成的损害；（4）损害公共利益的可能性；（5）与国际礼让原则相冲突的可能性。这一分析框架的提出具有积极意义，但其中具体的分析因素还有进一步完善的空间。比如，第（2）项因素“申请人行为保全的必要性”与第（1）项和第（3）项因素之间的逻辑关系不是十分清楚；第（4）项因素仅仅考虑颁发禁诉令是否对公共利益有负面影响，并不充分。
在参考知识产权临时禁令审查的宏观思路，并重新调整最高人民法院提出的五项考虑因素的基础上，本文认为，在审查禁诉令申请时，法院应该综合考虑以下因素：（1）域外诉讼是否为重叠诉讼；（2）重叠诉讼是否会给申请人带来过度损害；（3）权衡诉讼双方的困难的大小；（4）是否损害公共政策目标；以及（5）是否有国际礼让的关切。其中，第（1）（2）项因素大致是对传统的“侵权可能性”“难以弥补的损害”因素的拆解和组合；第（3）项因素源于传统框架；第（4）（5）项因素大致是对传统的“公共利益”因素的拆解和改进。理论上，我们将这些因素分类组合后，可概括为更简洁的三组：（1）损害可能性（重叠诉讼、过度损害）；（2）困难权衡；（3）公共利益（公共政策、国际礼让）。此外，如前所述，“情况紧急”是法院颁发临时禁令的基本前提。本国法院是否有管辖权、申请人是否提供担保也是程序性的考虑因素。不过，这些因素的审查与普通行为保全案件并无本质区别，没有深入探讨的必要。因此，本节后文将仅对前面三组因素展开深入讨论。
值得一提的是，还有学者建议，参考欧盟法院在华为诉中兴案所确定的标准必要专利许可谈判框架，将被申请人和申请人在许可谈判及启动诉讼过程中是否具有善意、是否遵守诚信原则作为禁诉令签发与否的重要考量因素。当事人申请禁诉令或在境外提起诉讼时的主观心理状态，的确会影响本国法院合作的意愿。不过，本国法院将当事人在许可谈判过程中是否为善意权利人或被许可人这一事实作为重要考虑因素，并不妥当。当事人在许可谈判中的主观心理状态影响法院在实体法上的判决结论，甚至导致申请人在国内法院败诉，这是可能的。但是，其对于外国的重叠诉讼是否会给当事人带来过度损害，并没有直接的影响，因此，当事人的主观心理状态不应成为影响法院判断是否颁发禁诉令的因素。
1. 重叠诉讼
2. 过度损害
确定存在重叠诉讼之后，本国法院需考虑域外的重叠诉讼是否会给请求人造成过度或不当损害。这里的关键不是是否存在损害，而是损害是否“过度”。重叠诉讼所导致的诉讼成本增加，通常并不被视为过度损害。在本国和外国均有管辖权的情况下，重叠诉讼必然会增加彼此的诉讼成本，也很可能会产生相互矛盾的判决。对此，发动重叠诉讼的当事人心知肚明。其之所以坚持这么做，通常是因为对方已经选择了更为有利的法院提起诉讼，使得自己处在不利位置。如果法院限制后来者发动重叠诉讼，就可能使得诉讼程序或实体结果偏向先诉的一方。相对于诉讼成本的增加，这可能是更严重的问题。因此，本国法院原则上应容忍域外的重叠诉讼，鼓励当事人自行处理重叠诉讼的问题。最高人民法院实际上在相关司法解释中已明确指出，存在平行诉讼时，中国法院依然可以行使管辖权，但法院一般不承认和执行外国平行判决。美国法院通常也持类似态度。比如，美国法院在Laker案中认为，虽然许可当事人在域外对一项生效判决的事项重新提起诉讼是不可取的，但是，在外国判决作出前，通过禁令限制该判决的产生，更不可取。换言之，法院原则上不应干预域外重叠诉讼，不应将受理案件的时间先后作为是否发放禁诉令的考虑因素；否则，会鼓励当事人争先到法院起诉，也会妨碍法院充分考虑其他政策目标。正因为如此，国际上并不存在后续法院须尊重最先受理的法院的管辖权的普遍原则。国内有研究认为，应该推动国际间接受这一原则，压缩甚至取代所谓体现“以暴制暴的简单化思维”的禁诉令制度。本文认为，这一想法可能过于理想化，没有充分考虑这一单一原则会刺激当事人抢先提起诉讼的负面后果，以及主权国家相互竞争的复杂性。原则上许可重叠诉讼，例外时通过禁诉令干预，本身就是一种有效的国际妥协机制了。后文还会反复涉及这一问题。
除了重叠诉讼导致的诉讼成本增加一般不被视为过度损害外，国家间法律差异导致的域外判决对一方有利，一般也不是认定存在过度损害的理由。原因很简单，域外法院适用的程序法和实体法与本国法的差异普遍存在，判决结果对一方当事人有利是再正常不过的事情。将各国之间普遍存在的法律差异视为重要的考虑因素，会导致跨国禁诉令泛滥。同时，也很难证明，在法律存在差异的情况下，单纯保护本国当事人具有正当性。
既然重叠诉讼导致的诉讼成本增加和各国法律差异的影响并非当然地需利用禁诉令加以禁止的“过度损害”，则只有例外场合的重叠诉讼对于当事人而言过于不便（severe inconvenience）时，法院才有必要介入并颁发禁诉令。比如，在英国法下，只有平行诉讼对于一方当事人（通常是本地当事人）而言非常不便、具有非常高的困扰性或压迫性（highly inconvenient, vexatious or oppressive）时，法院才发放禁诉令。
判断平行诉讼是否过于不便，在很多时候与法院审查自己是否为“不方便法院”（the forum non conveniens）的思路类似，只是本国请求人改防守为进攻，主张外国法院管辖不方便。美国法院在Laker案中就认为，困扰性诉讼（vexatiousness）问题最好通过“不方便法院”动议来解决更为合理。不过，确定在外国法院诉讼是否对本国当事人过于不方便，缺乏清晰的规则指引，是非常困难的主观判断。依据过去的标准必要专利领域以外的司法实践，典型的不方便管辖的情形包括：（1）当事人在法院所在地并没有代表机构；（2）诉讼要实质依赖外国法，而在本国法院不便查明；（3）外国司法体系明显无法保证案件得到公正审理；（4）其他事由。如果出现了不方便管辖的事由，法院可以认定重叠诉讼对不愿意参与该诉讼的一方当事人有可能构成实质性的损害。
除了不方便管辖导致损害外，直接否定当事人管辖协议的重叠诉讼也应被认为有过度损害。违反事先存在的关于管辖的约定在域外法院提起诉讼，是本国法院颁发禁诉令的常见理由。《选择法院协议公约》也专门赋予此类管辖选择协议以法律约束力，要求成员国保证被选择的法院受理相关案件，而未被选择的法院不得受理该案件。我国《民事诉讼法》对此也有专门的规定。因此，本国法院为保护当事人的约定管辖而颁发禁诉令，通常不会引发争议。不过，是否可以将这类违约损害归入“过度损害”类型，可能存在一些疑问。美国法院通常强调，保证约定管辖的实现，是一项重要的公共政策。比如，美国法院在Gallo案中指出，法院坚持的公共政策是强烈支持当事人选择管辖法院条款。本文倾向于认为，将执行管辖协议视为公共政策的直接要求，有些勉强。前面提到的《选择法院协议公约》就许可成员因为公共政策而对当事人的法院选择条款进行限制。确保当事人依据协议选择管辖，更多的应该是出于对当事人自身合同利益保护的考虑。跨国语境下，管辖约定涉及当事人的重要商业利益。一方当事人违反管辖协议，法院推定其对另一方的利益有过度损害是顺理成章的。此类禁诉令引发的争议很少，后文不再深入讨论。
此外，在判断是否有过度损害时，法院还应该考虑本案诉讼利益的大小。有学者指出，诉讼标的价值越大，禁诉令的必要性越高。显然，只有诉争价值达到一定程度后，才有可能让法院认真对待当事人的禁诉令申请。如果诉讼标的很小，即便当事人不便参加外国诉讼程序，最终的损害依然很小，这时候法院介入颁发禁诉令的必要性的确较低。不过，这并不意味越过最低门槛后，诉讼标的价值增加，禁诉令的正当性必然随之增加。部分法院认为，当事人如果在外国法院败诉，或执行外国法院判决，会导致市场份额不可逆的损失。将这类损失视为这里所说的“过度损害”，存在问题。这一损失也许正是保护专利权的正常结果，而不是所谓的过度损害。比如，有学者指出：“如果涉案标准必要专利产品在该外国的市场经营现状本身就是因为申请人的侵权行为或者拒绝公平、合理和无歧视谈判的行为所致，那么被申请人通过诉讼等相关程序行为对此予以调整和规制并无不当。”这时，本国法院考虑的应该是平行诉讼本身是否为压迫性或困扰性诉讼，从而带来过度损害，而非判决的实体结果本身是否过于严厉。实际上，在本国法院的司法程序下，本国当事人也可能要面对相同或类似的严厉后果。
困难权衡
在双方竞相选择对自己有利的法院提起诉讼的情形下，许可原告在本国诉讼，而禁止被告在域外法院诉讼，不仅需考虑在域外诉讼给原告带来的困难，还需考虑在本国诉讼给被告带来的困难。这原本就是临时禁令或永久禁令颁发过程中的一个标准的权衡因素。因此，并不奇怪，最高人民法院在华为诉康文森案中也明确要求对双方利益或困境的合理评估——“不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的，可以认定采取行为保全措施具有合理性”。
强调法院需额外考虑双方困难权衡这一因素，有利于提醒本国法院，即便在本案当事人因为域外重叠诉讼而受到实质损害的情况下，也并不当然地要颁发禁诉令。法院在颁发禁诉令时，还应充分考虑对方当事人的权益，更谨慎地对待禁诉令。只有在域外诉讼给原告带来的不便明显超过在本国诉讼给被告带来的不便时，法院才有必要颁发禁诉令，禁止域外诉讼。如果在本国诉讼也会给被告带来类似程度的困难，则通过禁诉令禁止被告在外国起诉就不具备正当性。这时候，本国法院更为合理的选择是容忍平行诉讼，而不是通过禁诉令直接禁止外国诉讼，使得天平明显偏向本国当事人。当然，本国法院接受对方当事人的“不方便法院”抗辩也是选项之一。在民事诉讼中，法院应该依法平等地对待诉讼当事人，而不是单纯袒护本国当事人。这样才会鼓励更多的外国当事人接受本国法院的管辖，而不是挖空心思争取在境外起诉本国当事人，从而保护本国的根本利益。
在标准必要专利许可争议中，如果法院要裁决全球许可费率，对当事人而言，在不同法院应诉的困难会有显著不同。众所周知，专利权人在各国获得标准必要专利数量、专利的可靠性、权利要求的范围不尽相同。同时，各国的市场大小差别很大，被许可人的市场份额也各自不同。如果专利权人选择在一个市场很小的国家的法院提起诉讼，并且寻求法院判决全球许可费，这时候，该法院在确定全球许可费率时，通常需考虑该专利权人在主要市场上获得专利授权的情况，并评估这些专利的可靠性、专利在主要市场上的价值以及主要市场上的现有专利许可情况等因素。尽管法院可以借助于专家来综合评估这些因素，但是一旦相对方质疑核心事实，则法院依然要面对查明事实的难题。如果专利权人刻意选择在小国法院提起诉讼，可能会给被许可人带来多重不便：其一，在该国家缺乏有效支持诉讼的公司内部团队资源；其二，通过该国法院查明主要市场（外国）的法律、专利质量、相关性、许可等情况，非常困难；其三，该国法院对外国市场专利许可费标准的裁判可能系统性偏高，导致本国市场利益受到过度损害。这时候，本国法院在权衡双方困难之后，可以认定该外国诉讼会给当事人带来过度不便，进而颁发禁诉令限制重叠诉讼。
法院在决定是否颁发禁诉令时，与普通的禁令救济一样，不仅需考虑其决定于双方当事人的影响，还需考虑对公共利益的影响。在华为诉康文森案中，最高人民法院明确指出：“应该审查采取该行为保全措施是否会损害公共利益。”不仅如此，法院还应该从相反的方向考虑公共利益的问题，即是否因为公共利益需要而支持颁发禁诉令。理论上，允许或禁止重叠诉讼，都可能在社会上产生负外部性。如果这一负外部性足够大，就有可能超出个案当事人的得失，对法院的决定产生影响。具体到禁诉令场景，本文对公共利益作相对宽泛的解释，大致包含法院希望维护的公共政策以及法院对于国际礼让的关切。接下来，分别加以讨论。
1. 公共政策
2. 国际礼仪
三、禁诉令的合理范围
四、谨慎但针锋相对的禁诉策略
结语
国际标准必要专利诉讼中的禁诉令争议的根源在于，依据很多国家的现有法律框架，本国法院的判决有可能产生超出国境的约束力，在本国法院选择判决专利全球许可费率时尤其如此。而各国法院所适用的法律和裁判的结果常常有很大的差异，同时，各国的诉讼成本也有巨大差别，因此，当事人有选择对自己有利的法院进行诉讼的强烈动机，从而引发激烈的诉讼管辖权争夺战。国际社会在短期内不太可能建立统一的诉讼管辖规则，并通过它来确定唯一的最优法院来处理此类案件。这注定标准必要专利许可纠纷中的管辖权竞争将长期持续下去。
在这一大的国际背景下，中国法院在国际管辖权竞争中更合理的策略是，在一定程度上容忍国际重叠诉讼，只有外国的重叠诉讼过度损害当事人利益或实质损害中国的公共政策或公共利益目标时，才考虑颁发禁诉令或禁执令。本国法院过于激进的禁诉令策略将导致外国法院针对本国诉讼的反禁诉令泛滥，禁诉令并不能取得预想的止讼效果，反而会在一定程度上损害本国的司法权威和本国企业的整体利益。当然，中国法院要坚定捍卫自己的管辖权，不过应该更多地通过反禁诉令而不是禁诉令来实现。与禁诉令制度配套，中国法院应该尽快厘清裁决全球许可费率的思路，最大程度地保证裁判结果的客观公正，从而有效减少将来法院裁决全球许可费率后可能导致的舆论争议，维护市场主体对司法制度的信心。长期而言，这也会降低本国当事人对禁诉令的依赖。
崔国斌：标准必要专利诉讼中禁诉令的适用
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