这起高学历男同性恋人群的聚众淫乱案，公开信息是这样的：

三十来岁的吴明，拥有博士学位，也已结婚生子，但却在多个QQ群里发布男同聚会活动的信息。去年9月7日，吴明等8名男同性恋在宾馆集体淫乱时，被警方抓获。吴明因犯聚众淫乱罪，被判处拘役5个月。

本案像2010年南京教授马尧海聚众淫乱案一样，引发了舆论热议。但解读此案的“工具”并不多。

抨击此案的“两把刀子”

网上流行“两把刀子”：一把是性学专家李银河研究员，引进西方性解放的成果——“成人、自愿、隐蔽”三原则。她认为只要性行为符合这三条原则，国家就不能干涉，否则就是用道德代替法律，她甚至将中国刑法中关于聚众淫乱罪的规定，称为“中世纪的法律”。

另一把“刀子”，就是国产“奥地利学派”，从“小政府”理念出发，反复鼓吹的“无受害者犯罪”：既然聚众淫乱是成年人之间的意思自治，这种犯罪并没有“受害者”，所以政府不该管，否则就是政府干涉公民对自身身体的处置权。

（编者注：“意思自治”原则，又称“私法自治”原则，是民法主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉，被视为近代民法的基本原则之一。）

此外，因为聚众淫乱罪脱胎于著名的口袋罪——流氓罪，法律界往往非常排斥司法机关对刑法的任意“扩张性解释”，所以对此罪“恨屋及乌”。

即便是认同这个罪名的司法界人士，也没能像性自由派那样谙熟西方性解放理论、后现代学说，把道理讲得春意盎然、香艳四溢，只在重复干巴巴的“罪刑法定”原则，甚至不惜退守“恶法亦法”的底线式证明。于是，对马尧海案、上海男同聚众淫乱案，舆论呈现了一边倒反对的局面。

这是不正常的，一个社会不应没有成熟、多样性的思维工具处置这类“性争议”。

性禁忌法律在各国都存在

首先，李银河强调的“自愿、成人、隐蔽”三原则，从来只是性解放者的“理念”；每个国家的法律都有自身的传承、民族有自身的禁忌，没一个国家是按“三原则”立法的。

举个极端点的例子，如果依“成人自愿”原则，乱伦可不可以？没有受害者啊！恰恰相反，英国、美国、德国等国家，都将乱伦定为犯罪；甚至连说都不可，《意大利刑法》第565条规定了“报刊宣传乱伦罪”。（有意思的是，一般被认为“思想保守”的我国和日本，并没有将乱伦定为犯罪）

从“乱伦”入罪这个极端的例子看，“性禁忌”是各国刑法竭力保护的。因为在很多情况下，某些行为即使只是发生在床笫之上，同样有着对社会关系的伤害。比如“有伤风化罪”，这是人类共通的理念，也是法律术语。虽然对“风化”的理解不尽相同，也会随着时间而变化；但人类对性的禁忌的底线，还是存在的。

再比如，通奸也是符合“三原则”的，在中国大陆这不是犯罪，但很多国家、地方都将其定为犯罪。比如1994年《法国刑法典》规定：强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科罚金，这主要针对的就是通奸行为。

1971年《西班牙刑法》专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑（六个月至六年）。

美国多个州也规定了通奸罪。美剧《波士顿律师》里，那个老色鬼律师Crane勾引别人的妻子，没想到在犹他州还有“通奸罪”，结果被抓捕告上法庭。在韩国，女艺人玉素利曾因此罪被判处1年6个月的有期徒刑。

还有，我国台湾传承了我国法律传统里的“和奸罪”的概念，设有“和诱罪”：和诱未满二十岁之男女，或有配偶者，脱离家庭或其他有监督权之人者，处三年以下有期徒刑。

各国有不同的性禁忌立法。所以，不要武断地说：中国法律有“聚众淫乱罪”就是落后。

不是身处密室就是私事

其次，对于所谓“尊重意思自治”的说法而言，卖淫、嫖娼、行贿、受贿、吸毒……都是当事人之间的意思自治，都是“没有受害者的犯罪”，为什么政府要管呢？因为包括聚众淫乱在内的这些行为，都不仅是当事之间的事，有外部性。

说聚众淫乱是纯然的“密室私事”，没有影响社会风化，那是自欺欺人。因为聚众淫乱本身就是“众”，就是公开的；无论是马尧海案，还是上海男同案，除了密室宣淫，还有更大的QQ群圈子存在，直接影响社会风化。若说聚众淫乱罪没有受害者，那吴明的老婆算什么？

即使持自由主义观点的美国著名法官波斯纳，也认为性有“外部性”，不只是当事人之间的事。

他在其名著《性与理性》中，探讨了性活动的复杂的外部性：堕胎、非婚生子女、单亲妈妈、黑人社区贫困问题……美国最贫困的黑人社区正在趋向舍弃男人模式：因为女人承担了所有工作，少数的男人只要负责授精就是了；像瑞典那样的性开放社会，政府又不得不承担起父亲的责任。

有人说上海这次是男同淫乱，不会像《性与理性》中讨论的那样惹出“堕胎”的“后遗症”。但是，肛交比性交更容易传播艾滋病。近年来，男男性行为已经成为艾滋病的第一大传播渠道。

2013年10月底的数据显示，北京市艾滋病病毒感染者和病人中经性传播的已经上升为96.7%；且男男同性性行为者已从2006年的22.8%增至目前的69.1%，明显高于异性传播的27.5%。

有鉴于此，国家当然有责任实施“生物权力”干预淫乱行为。

“生物权力”是法国哲学家福柯的术语，他提出：

现代权力用对生命的管理（以训练生命效率为特征的“肉体的解剖政治”和以管理生命繁衍为特征的“人口的生物政治”）取代了前现代权力对死亡的控制，而“性”则处于现代权力的“双极技术”（解剖与生物）的交叉点上。

通俗地说，国家有责任行使“生物权力”，对“性”做出规制。比如，国家干预艾滋病的高危人群，对象不仅有同性恋、性从业人员，甚至还有存在嫖娼习惯的长途卡车司机。以“我的身份我做主”，来搪塞国家的“必要的干预”，其造成的恶果是要全社会来承担的。

聚众淫乱绝不是当事人之间“私事”，它直接破坏社会风化、提升艾滋传播风险、摧毁婚嫁家庭、提升非婚生子女数目的行为……当然应该成为国家“生物权力”的规制对象。

（注：本文仅代表作者个人观点。本文编辑：张驰 编辑邮箱：shguancha@sina.com）