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《法律简史》作者桑本谦:我所认识的这些法律人,有一个共同的特点
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来源:上观新闻 作者:夏斌 2022-12-31 06:01
摘要:​“法力”并非无边,更需尊重常识

《法律简史:人类制度文明的深层逻辑》(以下简称《法律简史》)的撰写出版,用作者桑本谦的话来说,“最初只是打算兑现一个承诺”。

作为中国海洋大学法学院院长、教授,桑本谦上课时“从不灌水”,却还是无法在规定的课时里把想讲的东西讲完。末了,他只好哄着学生们说:“将来我会写本书!”

“套话”说多了,也就变成了承诺。写着写着,桑本谦的“野心”也变大了,不仅希望吸引更多的读者,还希望讨论更多的法律与生活话题。

「消除学习障碍和认知局限」

上书房:您在海洋大学教法律,是不是主要讲授国际法、海洋法?

桑本谦:这多少有点误会。其实全国各大高校的法学院课程设置都差不多,因为教育部有统一的要求。无论在海洋大学、地质大学、交通大学,还是在航空航天大学,法学院的基本教育目标应该说都是培养专业法律人。

基本目标是第一位的,其次才是特色。某一所法学院可能会基于所在学校的专业优势,向某些特定法律领域倾斜,这也属正常。

上书房:2022年是我国现行宪法公布施行40周年。您的这本新书,对宪法似乎谈得不多?

桑本谦:确实,《法律简史》没有多少内容直接讨论宪法,这有点遗憾。第4章粗略呈现了关于国家起源的生态学理论,涉及军事、疆域以及国家统治策略等问题。原计划会接续讨论国家政治制度以及相关法律制度演化,可以说与宪法挂钩。但由于种种原因,当然主要是我自己没有思考成熟,就忍痛割爱了。如果未来有机会再出修订版,我会首先考虑补充这部分内容。

在写作这本新书的过程中,我有一个感觉:写作不同于讲课。讲课可以偶尔打个“马虎眼”,话错了不过随风而逝,但写作就严格得多,要把道理想通透才能落笔。毕竟,一成白纸黑字,就覆水难收了。

不过,世界上没有绝对的通透,再清晰的理论视野也消除不了所有的“马赛克”。没有哪个问题可以被彻底终结,而且一个问题讲清了,另一个问题又会冒出来,问题连着问题,问题套着问题,永无穷尽。

况且我也不算是一个很严谨的人,因而《法律简史》的写作风格有点意识流,想到哪里就讲到哪里。从合同法切换到侵权责任法不过是寻常操作,中间再穿插一段程序法,论题也不违和,只要能归结到一个逻辑之下。看似没有章法,但希望有助于抹除传统法学的思想钢印,深化人们对法律的全面理解。

上书房:从国际法、海洋法到宪法、合同法、侵权责任法,现代法学为何会设置如此多的门类?

桑本谦:把不同法律领域割裂开来,自然有各种好处,很重要的一点就是方便学习。人们认知的过程是高度模块化的,通常要先学习部分、再学习整体。部门法提供了一种现成的知识编码,它是个框架,可以把不同的知识点分装在不同的篮子里,然后贴上不同的标签,既方便谋篇布局,又方便知识检索。

当然,学科分立也有代价,分立会固化为割据,制造学科壁垒,容易让学习者“只见树木,不见森林”。这是不对的,不应当让学科壁垒成为封闭思考的牢笼。

另外,还有些法律人倾向于把法律看作一个独特的行业,把法学看作一个自治的学科。这既不明智,又很危险。法律人应该做的是把法律和其他领域联结起来,将自己的认知融入人类文明的知识洪流之中。

在最简单的意义上,法律就是一些解决问题的方案。割据思维往往把简单问题想象得很复杂,联结思维却经常能发现解决问题的捷径。

正是基于这样的考虑,《法律简史》试图为学习法律的人提供另一种路径,以时间上的演化顺序来替代不同学科之间的切换,以消除学科割据带来的学习障碍和认知局限,真正做到融会贯通。

「解决一个问题、长一个见识」

上书房:听说您给海洋大学法学院起草过一条院训,叫“行有度,思无涯”?

桑本谦:2018年秋,中国海洋大学调整建制,法学院从法政学院分立出来。我们设计了院徽,还想再搞一条院训。我当时想到的就是“行有度,思无涯”——思想可以没有边界,但做事必须有分寸。

什么是分寸?用自然语言来描述,就是折中妥协、不偏不倚,做事既不欠火候,也不做过头。拿法律来说,它就常常要在稳定与变化、保守与创新之间把握分寸,既迎合现在和未来的社会需要,又控制法律变革的速度和幅度,以避免断裂性调整。

此外,法律还要在精确性和简洁性之间寻求均衡。只要法律以规则的形式来表达,僵硬和笼统就是不可避免的缺陷。柏拉图很早就看到了这一点。因此,他设想了一个理想状态,让睿智的哲学家当国王,然后就可以具体问题具体分析,用个别性的命令取代一般性的规则。

就法律职业、法律决策来说,经常要在原则性和灵活性之间寻求妥协,或者在许多相互矛盾的目标之间寻找平衡点。所以,法律人的分寸感确实要比想象力更重要。

不过,这条院训后面还是被我放弃了。开玩笑说,放弃这条院训本身就说明做事的分寸感。

上书房:只靠在法学院学到的知识,能胜任实际的法律工作吗?

桑本谦:没有任何一种学院教育能够替代实践中的经验积累。“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”,法律这个行业更是如此。法律是一个复杂、高维的行业。法律人总要面对陌生领域的案件和事件,因而需要终身学习。人类最精微的思想也许是无言的,因此法律人还需掌握一些无法诉诸语言的知识、技能,做到解决一个问题、长一个见识。

当然,这并不意味着在大学里学习理论知识不重要。理论能够帮助法律人整理和压缩知识。学习一种好的理论,不仅是整理知识的过程,还是整理头脑的过程。把自己的头脑整理好了,可以收到事半功倍之效。

现实生活中,许多人学识渊博,却不见得有多高的认知水平。如果满脑子的知识只是一盘散沙,那和满脑子八卦也没什么区别。知识不见得产生力量,只有组织良好的知识才会产生力量。重要的不是知识的数量,而是知识的组织形态,或叫“知识熵”——它可以表示知识在大脑里的有序程度。

学习不仅是一个积累知识的过程,还是一个让知识实现熵减的过程。《法律简史》讨论的诸多问题,就是想为法律人准备一些磨石,让大家在这些磨石上磨砺自己的思想。

读完这本书,法律还是那个法律,但它的面孔会变,它会冲着你笑;而你可能也会变,头脑会更清醒,眼睛里会闪耀出不一样的智慧之光。

上书房:在新书中,您感谢了很多法律人。透过与他们的交往,可以看到怎样的智慧之光?

桑本谦:《法律简史》的写作获得了很多人的帮助,我在后记里特别致谢了两位学术伙伴,还致谢了两位职业法律人。我和他们有相当密切的交流,从中受益良多。

我需要致谢的还有上海交通大学的葛岩老师、李学尧教授以及江西财经大学的杨昂副教授,他们在阅读部分书稿之后都提出过非常有价值的修改意见。苏力教授和谢晖老师都曾给予我重要的鼓励,苏力老师还提醒我“不要把道理讲得太密”。我还要致谢曾任教于华中科技大学法学院的成凡教授,我经常和他深夜聊天,他的思考给了我很多启发。

这些法律人的学术观点各异、闪光点不同,但都有一个共同的特点,确切说是美德——对知识的真诚、对异见的包容以及对未知领域的强烈好奇。

「保留足够的“法律冗余”」

上书房:新书的副题叫“人类制度文明的深层逻辑”。越是复杂的问题越需要简单法则,何以成为深层逻辑之一?

桑本谦:卢梭曾经感慨,要为人类制定法律,简直需要神明。实际上,法律是演化的,有剧烈的变化,也有相对的稳定,没有最优,只有更优。最古老的法律源头一定是非常简单的。复杂只是表象,法律的深层逻辑依然十分简单。

演化的精髓就在于把复杂的决策在时间轴上分解,分解成一个个的小步骤,每个步骤所承担的计算量都很小。比如,登山运动员要计算出一条最短路径是十分复杂的问题,一旦借助演化就容易多了。通常情况下,它只需遵循一个简单的法则:保证迈出的每一步都是上坡路。

上书房:书中还提到了“法律上的冗余”。这样一个相对专业、相对现代的概念,为何会在一部名为《法律简史》的专著中用较大篇幅介绍、阐释?

桑本谦:“冗余”本是一个工程学概念,是指出于系统安全可靠的考虑而重复配置一些关键的部件和设施,以应对偶然发生的事故。冗余不是浪费,而是必要的余地、缓冲或防火墙。与重大风险擦肩而过仍是一种冒险,更稳妥的做法是与风险保持一段合理距离。

“过正”和“取乎其上”都属于冗余的范畴。当群体行为系统性偏离最优均衡点而需要矫枉时,也应该保留足够的冗余对冲系统性的“枉行”或“取乎其下”。

《法律简史》第2章和第7章都讲到了“法律上的冗余”,但浅议辄止,未尽的讨论实在太多了。

比如,禁止虐待动物的立法倡议就隐含了保留冗余的逻辑。如果一个人以残忍的方式虐待动物或以杀戮为乐,那么这个人是很危险的,比其他人更有可能以残忍的方式虐待同类。为了保护人类自身,法律的防火墙就有必要前移到动物世界。禁止虐待动物作为一个缓冲地带,这就是保留冗余。

换言之,法律不仅要惩治虐待人类的罪恶行为,还要设法遏制人性中的残忍。

上书房:所以我们常讲,法律是社会秩序和正义的最后一道防线。

桑本谦:追究法律责任,只是阻止犯罪的最后一道防火墙。包括消除贫困、普及教育、促进就业、鼓励婚育在内的公共政策,都是需要加固的防火墙。

加固防火墙或者说设置缓冲区,在工程学上都叫作增加冗余。尽管前期投入和后期维护的成本较高,但在高风险行业仍然应用广泛。

比如,银行的数据有多个备份,飞机上有备用的发动机,汽车上也有备用的轮胎,甚至我们人体都长了两个肾。备份、备胎或者说备用品在正常情况下派不上用场,但生活中难免会有意外发生。就像核电站的燃料棒被封闭在一个特殊合金制造的压力器之中,外面用钢筋混凝土建造了一层厚重的安全壳。这层安全壳基本用不着,但不能没有。

法院的错判也是一种事故,法律之所以设置上诉程序和再审程序,就是为避免错判而多上几道保险。人命关天,死刑案件更须慎重,所以在常规程序之外另增一个死刑核准程序。

对于防范交易事故而言,合约是第一道防火墙,合同法则是第二道防火墙。一旦交易双方约定不明或合约出现遗漏,法定的条款就被法院视为双方默认的约定,以补充或修正不完善的合约。正如同对于解决纠纷而言,协商是第一道防火墙,诉讼是第二道防火墙。

「“法力”不是无边的」

上书房:前些日子,一部普法电视剧被指翻拍了一众热门案件,引发网络舆论热议。从您的教学研究和写作积累来看,有哪些经典案件值得总结乃至反思?

桑本谦:法律题材的影视作品,创作拍摄起来是很不容易的,简直就像走钢丝。能够引发热议,从一个侧面说明民众的知法、懂法、守法程度这些年来上了很大的台阶。

过去十几年里,我以热点案例为素材写过不少文章,先后讨论过许霆案、梁丽案、彭宇案、于欢案、快播案、钓鱼执法案、江母索赔案等。这些案件都很有关注度,有几个堪称“教科书级别”。

不过,相对于案件如何处理,我更关注的是一些司法实践和法律理论中的深层问题。比如,案件透露或折射出什么法律和司法制度漏洞,相关法律理论是否经得起检验,不同类型的认知错误根源出在哪里,等等。

2008年,我曾出版《理论法学的迷雾:以轰动案例为素材》,当时只是个小册子;2015年,我出版了该书的增订版,扩充了一些内容;将来,可能还要继续出增订版,也许会分成上下两册。

上书房:网络时代,又有哪些新的法律问题值得特别关注?

桑本谦:新技术的发展总会带来新的法律问题。有些无关紧要,有些值得警惕,问题是我们很难提前预测哪些技术变革潜藏了社会风险。因为风险往往是累积的,暴露的时候可能为时已晚。

仅就学界热点而言,近年来主要聚焦于人工智能、大数据、人脸识别、自动驾驶等信息技术进展给法律决策带来的影响,还有的法律人对“技术进步压缩生活世界空间”感到焦虑。

另外,有些看似不起眼的技术突破,也可能隐含社会风险,迟早要制造法律难题。比如,未来的法律可能要对治疗阿尔茨海默病的药物、大幅度延长人类寿命的医疗和保健技术、诱导大脑进入深度冥想的“头盔”、显著增强人体视觉和听觉的穿戴设备以及高度仿真的机器人等进行讨论乃至管控,包括讨论和决策要不要列入违禁品的范围。

印象中,上海交通大学学者曾完成一项研究,称机器通过学习能辨别照片上的犯罪嫌疑人,“准确率超过86%”。粗略来看,这一研究符合“相由心生”的直觉印象,也容易让人联想到西方的“颅相学”。这样的研究肯定会引来质疑和反对。但随着人工智能技术的发展,警方使用相关技术并将之作为证据,有没有可行性?

不过,作为法律人,我在课堂上、在书中始终强调这样一个观点:法律的力量是有限的,“法力”不是无边的。面对生活世界,往往不需要出奇制胜或妙手回春,而更需要的是尊重常识。尊重常识不能保证不犯错误,但可以把错误压缩到合理的区间。不要以为常识只是我们认知的底线,其实很多时候常识就是认知的天花板。



《法律简史:人类制度文明的深层逻辑》
桑本谦 著
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栏目主编:顾学文 题图来源:上观题图 图片编辑:邵竞
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