道德教化与法律规范应相生相长

中共中央、国务院《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》指出，坚持依法治国和以德治国相结合，扎实推进核心价值观融入法治建设，强化道德对法治建设的支撑作用，强化法律对道德建设的促进作用，使法治与德治互为支撑、相向而行，推动核心价值观内化于心、外化于行。

社会主义核心价值观是社会主义法治建设的灵魂，推动社会主义核心价值观入法入规，是新时期法治建设的一项重要任务。2017年3月通过的《中华人民共和国民法总则》第一条即开宗明义，将“弘扬社会主义核心价值观”确立为立法目标之一。

众所周知，中华民族数千年的发展历程，孕育了大量的传统美德，维系着千百年来中华民族的团结统一和中华儿女的共同情感。在中华民族的价值体系中，天下兴亡、匹夫有责的担当意识，舍生取义、精忠报国的爱国情怀，崇德向善、见贤思齐的优良品格，孝悌忠信、礼义廉耻的荣辱观念，为今天践行社会主义核心价值观提供了丰富的思想道德资源。

社会主义核心价值观融入法治建设，一个最核心的命题是，正确处理道德的教化价值与法律的规范价值的关系，形成相生相长良性互动的格局，避免彼此错位互相僭越，抵消甚至侵蚀正向的社会能量。

《指导意见》要求把一些基本道德规范转化为法律规范，把实践中行之有效的政策制度及时上升为法律法规……这句表述传递出一个重要的信息，即法律规范不能违背常理常情，不能超越时代特征。也就是说，道德规范是分层级的，见义勇为等只有少数人可以身体力行的高尚道德，不宜设定为法律规范，只能从奖励或补偿的角度弘扬其正向价值；孝亲敬老等基本道德要求，却可以通过技术手段转化为法律规范……

在这个方面，老祖宗留下来的故事，可以给我们良好的教益。

高风亮节重在引领教化，不宜确立于法律规范

《吕氏春秋•察微篇》记载：鲁国之法，鲁人为臣妾于诸侯，有能赎之者，取其金于府。子贡赎鲁人于诸侯而礼让其金。孔子曰：“赐失之矣！夫圣人之举事，可以移风易俗，而教导可施于百姓，非独适己之行也。今鲁国富者寡而贫者多，取其金则无损于行，不取其金，则不复赎人矣。”子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之。孔子喜曰：“鲁人必多拯溺者矣。”孔子见之以细，观化远也。

这段文字，译成白话人，大体是说，鲁国有一条法律规定，鲁国人在国外沦为奴隶或下人，有人能把他们赎出来的，可以回到鲁国报销赎金。有一次，孔子的弟子子贡（端木赐）从诸侯国赎了一位鲁国人回国，却拒绝收受鲁国给付的补偿金。孔子说：“赐（子贡的名）呀，你这次的举动有失偏颇。圣人所为，以移风易俗、教化百姓为己任，并非只考虑小我。现今，鲁国富人少而穷人多，你领受国家给付的补偿金，对你品行并不伤害；而你不肯领受补偿金，从今以后，鲁国人就不肯再为同胞赎身了。”相反，孔子的另一名学生子路救起一名落水者，被救的人为表示感谢，送了一头牛，子路坦然受之。孔子很高兴地说：“这件事做得很好。这样一来，鲁国有人落水，必定会有人出手相救。”

《吕氏春秋》以“孔子见之以细，观化远也”作为结尾，说的是孔子的观察细致通透，眼光长远，见其始而知其终。的确，从确立普适性规范的角度看，子路的选择是对的，其行为更为吻合“善有善报、付出就可以获得回报”的基本事理。相反，子贡的行为并不可取，拒绝领受补偿金，确立了既要出力又要贴钱的行为准则，以后其他人赎买同胞后向政府索要补偿金，将有可能获得消极的社会评价，久而久之，此等良善行为将会消散于无形之中。

故而，我们看到，对于“拾金不昧”的行为，《德国民法典》第971条规定，“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值百分之五，超过此数的，超过部分按百分之三计算。”我国台湾地区则更加干脆，其“民法典”第805条规定：“拾得人对于所有人，得请求实物价值十分之三之报酬。”换句话说，如果你捡到别人的iphone手机，价值5000元，物归原主后，你可以请求失主支付1500元作为报酬。

然而，相当遗憾的是，我国《物权法》第112条只是规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人支付必要的费用。例如，失主要归还拾得人支出的交通费、快递费等管理费用，但法律并没有赋予拾得人法定的报酬请求权。据说，物权法起草时，曾经有学者建议效仿德国立法例，赋予无因管理人（即拾得人）法定的报酬请求权，但有观点认为，这样做有悖于中国的“拾金不昧”传统美德，最后未被采纳。其实，《现代汉语词典》对“拾金不昧”的解释是：捡到钱物不隐藏起来，不据为己有。至于拾得人返还财产后获得报酬，并不伤害“拾金不昧”的本意。而且，即便从弘扬美德的角度，如果拾得人本来依法可以取得报酬，但他自愿放弃了，不是更加彰显其品行高尚吗？但立法直接把这一高尚品行确立为法律的底线要求，则显属不妥，其结果是，现在遗失东西很难再找回来，部分原因正在于物权法的这条规定违背了常理常情。

道德事件不能进行法律评价

著名法学家奥斯丁曾经说过，法律与道德的混淆，是导致法律专业术语含糊不清和复杂混乱的最主要根源。法学界对此问题的不同立场，形成了实证法学派与自然法学派的对峙：实证法学派主张法律与道德应该分离，而自然法学派则认为法律与道德密不可分。然而，无论实证法学派与自然法学派存在多大的分野，目前已经形成的共识是，在社会治理中，法律系统与道德系统属于不同的范畴，两者虽指向同一价值目标，实现路径却大有差异。

我们先来看几个事例。

例一【没有让座】

2016年9月30日，《京华时报》发表了题为《地铁上年轻女孩没让座，大叔连骂3站路》的报道。大意是说，在南京的一列地铁列车上，一年轻女孩没给一位大叔让座，结果后者对其骂骂咧咧，持续达三站之久。这里的问题是，如果你在现场，觉得年轻姑娘没让座是不对的，有违“尊老”之道德规范，就拍了这位女孩的照片，上传微信朋友圈，并加上恶评，是否可以？或者，反之，如果你在现场，认为年轻人在大城市打拼，生活压力相当之大，让座是情份，不让座则是本份，大叔这样不问青红皂白就骂人，着实可恶，就拍了大叔的照片，上传微信朋友圈，同样加上恶评，是否可以？

例二【没有捐钱】

2008年5月12日，汶川巨震，山河破碎，举国哀恸。中国的企业家以超常的社会责任感，使得2008年中国慈善年度捐赠超过了1000亿元。但是，地震一周后，一个“国际铁公鸡排行榜”突然像发生核裂变一般爆传于各大论坛和聊天室，排在第一位的是三星，后面分别是诺基亚、大金、LV、可口可乐、麦当劳、肯德基、丰田、古驰（GUCCI）和LG。但该排行榜发布的信息并不准确。2008年5月12日地震当晚，百胜餐饮集团（肯德基母公司）已决定捐款300万元。5月14日，麦当劳宣布捐款100万元。5月15日，三星电子向红十字会捐款3000万元。然而，事实尚不清楚，愤怒已然集结，跨国公司瞬间陷入千夫所指的境地。2008年5月27日，众多跨国公司的公共事务总监、公关总监甚至副总裁集结商务部，要求商务部为它们“正名”。他们除了对捐赠事实被误解表示不满外，还表示，跨国公司在华捐赠项目都需要一级一级地向总部报批，程序比较多，数目达到一定额度，还需要董事会开会决定……其他问题暂且不论，这里的问题在于，无论是否有“逼捐”之心，发布这一榜单是否合法？

例三【没有救人】

2011年10月13日下午5时30分许，一出惨剧发生在佛山南海黄岐广佛五金城：年仅两岁的女童小悦悦走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，七分钟内在女童身边经过的十八个路人，竟然对此不闻不问。最后，一位捡垃圾的阿姨陈贤妹把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。小悦悦在广州军区陆军总医院重症监护室，已接近脑死亡。2011年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。这一事件经媒体报道，在社会上引起了巨大反响。人们从这一起事件中，看到中国社会的道德底线在快速沉沦。人们的确需要从灵魂深处拷问自己，为什么居然见死不救？但另一个问题在于，能不能将这18位路人“人肉”搜索出来进行道德谴责，甚至科以一定的法律责任，或者记入信用不良名单？

不让座、不捐钱、不救人……凡此种种，无疑令人痛彻心扉，但毫无疑问，这些道德事件不会引发法律后果，不能对其进行法律评价。

概括来说，法律与道德的差别在于：其一，确定性。道德会因年代、地域、职业、受教育程度、宗教信仰等的差异而呈现多元特征，因而呈现相当大的不确定性；而法律规范则以社会主流道德为基础，是民众的最大公约数，确定性相对较强。另外，“道德事件”无须经过法定程序认定，眼见往往未必为实。例如，在前文述及的“不让座”事件中，可能是因为不让座者当时并没有注意到身边的老人，或者是由于自身发生了异常情事。看过《搜索》电影的人都知道，高圆圆出演的女主角之所以没让座，是因为刚查出癌症晚期，心情抑郁。前述“不捐钱”事件中，公司、特别是跨国企业的捐赠通常要履行董事会甚至是股东会的批准程序，颇费时日，离网友“今日地震明日捐赠到位”的期许有相当远的距离。

其二，可操作性。由于道德标准不确定，对道德事件进行法律评价，落实到权利与义务的具体分配，不仅缺乏可操作性，而且还与法理不合。举例来说，早在1872年10月，仁济医院的前身仁济医馆即在《申报》刊文，诠释什么是善举，其中说道“世间行善之人亦复不少，惟人之行善其居心各有不同，有以行善而炫财富者，亦有行善而图博美名者，且有行善而心存望报者，是皆行善而求人知之者也。至行善不求人知，则既非卖富又不图名且不望报，其居心实超他人万倍上矣。”故而，真正的大善是“为善不为人知”，对其进行法律评价，既不现实，亦无必要。

其三，被滥用的可能性。由于道德标准不确定性较强，裁判者有可能以道德之名行一己之私，甚至进行道德绑架，逼捐即属此种；而法律是通过正当程序选择的结果，可以在最大程度上避免恣意和妄为。

道德规范的一系列缺点，使其无法担负起调整社会、确定预期和保障人际沟通的功能。鉴于此，各国普遍的做法是以法律、而不是道德作为社会治理的基础规则。习总书记说“德润人心，法安天下”，正是这个道理。

以技术手段推动“以德入法”

法律对道德的继受，通常体现为两种方式：其一为原则性规定，其二则为具体规定，这方面的例子俯拾皆是。

例如，民法总则首先原则性地规定，民事活动不得违背公序良俗，遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。在具体的条文规定方面，为匡正社会风气，鼓励见义勇为的行为，民法总则规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。还规定，因保护他人民事权益而使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。民法总则还旗帜鲜明地规定了对英雄烈士名誉、荣誉的保护。英雄烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆，加强对英烈等的姓名、名誉、荣誉、肖像的法律保护，对于促进全社会尊崇英烈，扬善抑恶，维护社会公共利益，弘扬社会主义核心价值观意义重大。

又如，孝道作为基本的道德要求，已经上升为法律规范。2013年7月1日，修订后的《中华人民共和国老年人权益保障法》第14条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”。的确，看望老人已经“以德入法”，它并非停留于道德层面，而是《老年人权益保障法》设定的法定义务。上海于2016年5月实施的《老年人权益保障条例》进一步细化了规则，增强了落实落地的可操作性。例如，该条例明确要求对入住养老机构的老年人，家庭成员应当经常探望，对较长时间未探望老年人的家庭成员，养老机构可以提出建议，督促其前往探望。而且，如果家庭成员拒不看望老人，老人可视情形提起诉讼，家庭成员拒不履行相关判决的，根据《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》的规定，相关信息将被归入信用平台。因为，不履行生效判决，构成失信的一个事由。

再如，关于捐赠。一方有难，八方支援，这是中华民族的传统美德。但捐赠并法定义务，“逼捐”更无法律依据，更不能以“有能力捐赠而没有捐赠”为由记入信用档案。如何平衡各方关系，我国在慈善捐赠方面的立法可谓精巧。根据我国合同法，一般情形下的赠予属于实践性法律行为，即说了可以不算，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。举例来说，张三对他侄子说，孩子，你好好努力，日后如果考上北大，我在北京的那套房子就归你啦！侄子勤勉向上，六年后金榜题名，得偿所愿。与此同时，那套房子的价格已然翻了十倍。这个时候，张三权衡之下撤销房屋的赠予，转而将100万元存在其侄子名下，作为日后留学费用。如此处理，并无违背法理之处。但救灾、扶贫等社会公益性质的捐赠，属于不可撤销的法律行为，赠与人在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与，换言之，在公益捐赠中，赠与人“一诺千金”，如不履行这一约定义务，则将陷入“诈捐”的境地，经查实后可以记为不良信用信息。如此“以德入法”，将情理、事理与法理完美地融为一体，可谓社会主义核心价值观融入法治建设之典范。

道德入法之时，设计一套合理的技术路径，将其价值落实落地，无疑至为关键。例如，20世纪80年代，新加坡为弘扬孝道，建立了以家庭为单位的养老机制，并于1995年通过《赡养父母法令》，从而成为全球首个为赡养父母立法的国家。根据该法令，政府的组屋出售主要以家庭为单位，对于照顾父母的给予奖励，规定年满35岁单身者购买政府组屋，如果和父母同住可享受2万新元（1新元约合人民币4.8元）的购房津贴；如果子女的住房离父母住所较近，政府给予住房补贴，并免除子女探望父母时的小区停车费等。

近日，最高人民法院常务副院长沈德泳要求法官在裁判时以严谨的法理彰显司法的理性，以练达的情理展示司法的良知，以平和的姿态体现司法的温度。这一论断强调的是司法不能违背常理常情。推而广之，在推进核心价值观融入法治建设时，既要发挥道德的教化与引领作用，又不能违背常理常情，盲目科以法律的刚性约束。凡事顺势而为，切忌拔苗助长，多一些耐心与智慧，果如此，良法善治之社会格局，日久必成矣！

作者系上海市政府法制办副主任 法学教授

题图来源：视觉中国 内文图来源：作者提供 图片编辑：项建英