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挂牌“破产法庭”,出租方担忧对公司不吉利,这种对营商环境的误解如何破?
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来源:上观新闻 作者:罗培新 2019-04-19 06:40
摘要:“办理破产”(Resolving Insolvency)是世行营商环境评估的十大指标之一。

近日,笔者与上海高院沟通优化营商环境事宜。一个有趣的细节是,高院领导介绍,上海设立破产法庭后,由于没有现成的办公场所,想从某公司租借房间若干,挂牌“破产法庭”。公司表示,场地可以出租,但千万不要挂牌,因为这对公司“非常不吉利”!不难想象,公司初闻要挂牌“破产法庭”时惶恐不安的神情!笔者不禁联想起在某次会议上,曾有领导认为,如果上海的破产案件受理率提高了,会不会被误解为上海的企业都要纷纷破产了,上海的营商环境反而不好啊!看来,对于破产这一优化资源配置的良好机制,各个层面都存在误解。

 

在这种情况下,起名就显得相当重要。在日本,公司破产叫“会社更生”,破产法叫“再生法”或“更生法”,因为它调整的不仅是破产事宜,还包括重整等。中国人也愿意相信来生,将来不妨也把“企业破产法”改为“企业再生法”,以收“近悦远来”之效。

 

玩笑归玩笑,我国办理破产的绩效不彰,是众所周知的事实。

 

“办理破产”(Resolving Insolvency)是世行营商环境评估的十大指标之一,衡量的是企业陷入资不抵债境地时,债权回收的时间、成本、比率及一套旨在恢复可存活企业和清算不可存活的企业的破产框架力度。

 

遗憾的是,在2018年我国营商环境全球排名大幅提升32名的背景下,办理破产指标的排名却下滑了5名,成为了拖累我国的一项“困难指标”。而且,更为糟糕的是,这项指标,近三年连续下滑。

 

 下图为近五年来中国“办理破产”的全球排名(图表)

  

工欲善其事,必先利其器。要补齐短板,提升我国“办理破产”的全球排名,必从世行方法论及指标体系说起。

 

“办理破产”的方法论,源于《世界各地的债务执行》(Debt Enforcement around the World)一文。该文是世行与哈佛大学合作的结果,发表于2008年的《政治经济学杂志》(Journal of Political Economy)总第116期,作者是Simeon Djankov(世界银行)、Oliver Hart(哈佛大学)、Caralee McLiesh(世界银行)与Andrei Shleifer(哈佛大学)。

 

在该文中,作者针对同一家即将违约的酒店的案例,请来自88个国家的破产从业者描述在他们国家的债务执行流程,然后运用时间、成本和对资产的处置等数据,来构建衡量各经济体债务执行效率的指标。

 

简单说来,债权回收时间越短、成本越低、资产处置效率越高,该经济体的得分和排名也就越高。

 

遵循以上方法论,世行的“办理破产”指标,也先行假设一个标准案例,并设定了以下假设:其一,银行希望尽可能以最快的速度和最低的成本,最大限度地收回贷款;其二,无担保债权人希望采取法律所允许的任何措施来避免企业资产被分割出售;其三,多数股股东想要继续控制企业并保持运营;其四,管理层想要保持企业运营以保住员工的工作。

 

简单地说,世行的价值观是,既要最大限度地满足债权人的债权,又要使企业免于破产,给社会带来不必要的震动。

 

世行评估的指标如下:

二级指标

定义

计量方式

回收率

回收率按债权人通过重组、清算或债务执行(抵押物没收或破产)等法律行动收回的债权占债权额的百分比来记录。

回收债务占债务额的百分比

时间

债权人收回贷款的时间,从公司违约之时开始,直至其拖欠银行的款项部分或全部偿付之时结束。

日历年

成本

诉讼成本,包括法庭费用和政府税费、破产管理费、拍卖费、评估费和律师费以及其他一切费用和成本。

占债务人财产价值的百分比

破产框架力度

分成启动程序指数、债务人资产管理指数、重整程序指数和债权人参与指数4个分指标。

判断题

 

以上指标中,较难理解的是二级指标“破产框架力度”,它由4个三级指标构成:启动程序指数、债务人资产管理指数,重整程序指数和债权人参与指数。该指数取值范围为0-16,数值越高,表示破产法律制度越利于恢复可存活的企业和清算不可存活的企业。

 

下表为我国“办理破产”分项指标近五年的得分:

从评估结果可知,我国“办理破产”无论是得分还是排名,都相对落后。作为中国的两大指标城市上海和北京,分别占全国分值的55%和45%,其与可比经济体办理破产的排名与分数如下:

 

2019年营商环境办理破产分数

(注:经济体的便利度排名按办理破产指标的分数确定。分数是回收率和破产框架力度指数分数的简单平均值)。

 

如下图所示,在上海,办理破产所需时间和成本,离发达经济体还有相当大的差距,例如,上海需要1.7年,成本与财产占比为22%,而香港则仅需0.8年,成本与财产占比仅为5%。

 

影响中国排名最大的因素,则是回收率。在上海,回收率仅为36.9%,而香港和美国则分别高居87.2%和81.8%。

 

下图为在上海和可比经济体办理破产回收率的比较:

而在“破产框架力度指数”中,我国的“债权人参与指数”分值堪忧,在满分4分中,仅得1分,成为一个拖后腿的指标。

 

下图为在上海与可比经济体办理“破产框架力度指数”评估结果:

 

注:即使该经济体的法律框架包括与破产程序(清算或重整)相关的条款,如果其时间、成本和结果指标标记为“无实践”,则其破产框架力度指数得分为 0。

 

根据上述分析,要提升我国的“办理破产”全球排名,应当聚焦重点,分类施策。

 

其一,针对回收率低下的问题,我国要积极推动破产案件的受理,特别是在上海和北京,更要加大受理率,提升债权回收率。在这方面,法院付出了艰苦卓绝的努力。最高人民法院的统计数据表明,2018年,全国法院新收强制清算与破产类案件18823件,同比增长97.3%;审结11669件,同比增长86.5%,其中就包含着北京和上海的案件。例如,北京昌平法院审理的北京华都肉鸡公司破产重整案,以破产企业股权整体出让方式通过互联网公开竞价招募投资人引进9.6亿元投资,职工债权获100%清偿,普通债权清偿率从模拟破产清偿率11%大幅提高到83%。在这方面,在政府或者企业协会层面设立有关推动破产受理的基金,或许是一种有益的尝试。

 

其二,出台司法解释,优化破产案件审理,提升“破产框架力度”指数的分值。在这方面,最高院不遗余力。继2018年3月份出台《全国法院破产审判工作会议纪要》后,2019年3月28日发布的《企业破产法》司法解释(三),通过明确破产受理后借款的清偿顺序、单个债权人的知情权、债权人会议表决机制、管理人处分债务人重大财产的权限和程序等问题,进一步保障债权人等利害关系人在破产程序中的合法权利,促进债务人财产保值增值。以此为基础,一方面,需要在实践中落实落地,增强感知度;另一方面,则是强化说理,力争世行认可。

 

其三,推进破产审判专业化建设,推动破产费用保障、管理人行业自律等破产审判配套机制的优化。2019年年初,深圳、北京、上海三地先后设立破产法庭,破产审判专业化上了新高度,具有标志性意义。2019年2月28日,最高法院下发《关于强制清算与破产案件单独绩效考核的通知》,为破产审判专业化提供审判管理保障。与此同时,北京和上海作为世行评估指标城市,必须着力推进破产管理人协会的建立,同时持续推进破产审判的信息化应用。实现破产信息平台与执行查控系统的对接,便利破产案件中对债务人财产的查询,降低企业破产成本,提高债权人清偿率。

 

其四,基于最新破产法司法解释,努力说理提升得分。“办理破产”指标的“破产框架力度指数”,满分为16分,我国得了11.5分,其中四个得分项,有望根据《破产法司法解释三》的规定,提升得分。我国应当强化以下方面的说理:

 

1. 关于破产程序中发生债权的优先性问题。根据《破产法司法解释三》第2条,破产程序中发生的债权优先于普通无担保债权,故我国可以争取二级指标“破产框架力度指数”之下的三级指标“债务人资产管理指数”2.6项获得加分,该项的表述是“在资产分配期间,破产程序启动后的债权人是否优先于普通无担保债权人”,如果是,则得分。

 

根据《破产法司法解释三》第2条,破产案件受理后,为继续经营债务人企业而新发生的借款,应当作为《企业破产法》第四十二条第四项规定的共益债务,由债务人财产随时清偿。在这方面,我国已经有了相关案例,深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书(【2014】粤高法民二破终字第2号)即为适例。此次《破产法司法解释三》第2条明确了裁判规则,确立了此种请求权,应当力争世行认可,获得加分。

 

2. 关于债权人分类表决的问题。根据《破产法司法解释三》第11条,权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东,有权参加表决;权益未受到调整或者影响的债权人或者股东,…不参加重整计划草案的表决,故我国可以争取二级指标“破产框架力度指数”之下的三级指标“重整程序指数”3.1项获得加分,该项的表述是“重组计划是否只有权利被计划改变或受其影响的债权人才可以表决”,如果是,则得分。

 

3. 关于破产企业处分重大财产须经债权人表决的问题。根据《破产法司法解释三》第15条,管理人处分破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。也就是说,在破产程序中,管理人处置价值超过债务人全部资产价值百分之三十以上的资产的,应当经债权人会议通过后方可实施。故我国可以争取二级指标“破产框架力度指数”之下的三级指标“债权人参与指数”4.2项获得加分,该项的表述是“破产程序过程中债务人的大量资产的出售,是否需要债权人批准”,如果是,则得分。

 

4. 关于债权人查阅权的问题。根据《破产法司法解释三》第10条,单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料……。故我国可以争取二级指标“破产框架力度指数”之下的三级指标“债权人参与指数”4.3项获得加分,该项的表述是“个人债权人在破产程序进行中是否有权获得有关债务人财务的信息”,如果是,则得分。

 

最后,也是最为重要的是,2019年4月16日,法院系统的人士与世行评估团队进行了预磋商,对方称,他们只看法律是否有清晰明确的规定,不考虑其他因素,包括司法解释在内。这实在是世行专家对其自身评估体系“regulation”一词以及中国法律体系的双向误解,世行具有约束力的“规定”(regulation),并不限于法律,而是一个具有约束力的规则体系,在美国,包括具有拘束力的判例,也包括纽交所和纳斯达克的上市规则。在中国,当然既包括全国人大及其常委会颁布的法律,也包括行政法规、部门规章,北京和上海的地方性法规、政府规章,国家和地方发布的规范性文件,以及最高法院的司法解释、证券交易所依照法律授权制定的规则等,而且,我国去年就援引了公司法司法解释,提升了“保护少数投资者”的得分与排名。这一点,务必给世行专家讲深讲透。

 

我们在提交相关材料时,要以全面理解世行评估体系与评估指标为基础,按照“测评问题、中国答案、作为支撑的法律法规或规范性文件、具体条文、实践做法与典型案例”等五个要素,逐一准备材料,不能运用传统的公文形式,而要尽可能突出政策中的“干货”,以使世行专家一目了然。同时,提供中文材料的同时,宜同时准备英文译本供世行专家参阅。

 

春种一粒粟,秋收万颗子!祝福中国!

 

(作者系上海市司法局副局长、法学教授)

栏目主编:王海燕 文字编辑:王海燕 题图来源:IC photo 图片编辑:邵竞
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