洗车卡、健身卡、美容美发卡、教育培训卡……持有数张单用途预付卡，俨然已是人们当下生活的标准配置。然而，人们在享受由此带来的优惠和便利的同时，也承受着种种乱象带来的伤害：发卡商家随意撤并网点，不按约定和承诺提供服务，超偿付能力不断发卡，无理由拒不接受退卡，甚至关门跑路，群访事件频发……

2011年，我国在规范性文件中首次正式使用“单用途预付卡”的概念。时隔一年之后，商务部《单用途预付卡管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）对单用途预付卡作出明确界定：单用途预付卡是指企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证。当然，出于特定的目的，该管理办法仅适用从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业。

预付卡乱象之所以会出现，根源在于市场失灵与监管失败。在无法通过市场自律来实现行业自我救赎的情况下，能否对预付卡施以有效监管，无疑成为考验政府治理能力的一块试金石。在此背景下推进立法，既不能重走许可老路，更不能依靠监管人海战术，而要在明确预付卡金融工具属性的基础上，以大数据为基础、以技术能力为支撑、以政府监管与市场自律相结合为导向，构建规则精细、目标精准的制度体系，最终全面提升监管效能，为全国提供可复制可推广的制度经验。

预付式消费业态为何乱象丛生

其一，发卡备案不设门槛，备案率低下，绝大多数主体游离于监管之外。根据上海市单用途预付卡协会2016年12月23日发布的数据，上海发卡主体总数近10万家，但实际备案发卡企业只有375家，备案比例不足1%。大量应备案未备案发卡企业游离在政府监管之外。而且，由此带来的隐患是，只有少数发卡企业完成了备案，还向市场传递了这些企业获得政府信用背书的错误信号，一旦企业发生服务质量或兑付问题，消费者理所当然向政府寻求支持。

其二，信息严重不对称，政府无法进行精准式监管。尽管《管理办法》要求发卡企业自主填报预收资金额及相关业务情况，但政府并不拥有实时监控发卡企业相关数据和信息的措施与手段。更为糟糕的是，一旦发生企业关闭等突发事件，监管部门根本无法做出准确判断和有效应对。例如，上海发生的康骏养生会馆倒闭事件中，公司自主通过信息系统填报的三季度末预收资金余额仅1100万元，与市场反映的2.06亿元相距甚远。而且事后调查发现，彼时康骏公司已经负债累累，经营面临巨大危机。

其三，消费者的合同权利得不到有效保障，甚至面临遭受较大损失的风险。这些风险主要包括：商家不按预约合同来履行本约义务；商家对消费者的偿付能力面临不断被稀释；消费者对于尚未获得对价服务的预付资金，只享有一般偿付请求权。

其四，监管空白大量存在，监管手段捉襟见肘。《管理办法》只对零售业、住宿餐饮业和居民服务业的发卡企业进行备案管理，体育健身、教育培训、休闲旅游等大部分领域还处于监管空白，大量的发卡主体游离于监管体系之外。事实上，最近备受关注的教育培训市场乱象，很大一部分也体现为预付卡履约质量纷争。另外，即便是纳入备案管理的领域，大量企业应备案而未备案，从而形成不备案比备案受约束少、违规比守规更受益的“劣币驱逐良币”现象。而就处罚而言，根据《管理办法》，执法部门对单卡各类违规行为的最高处罚是3万元，对一个发卡动辄数千万元、甚至上亿元的企业而言，处罚金额实在太低，无异于隔靴搔痒。

为什么现有立法还不足以管住预付卡

商业预付卡所承载的法律关系与特定主体之间的债权债务关系不同，它具有以下特征：

其一，债权人不确定。由于购卡者没有门槛，任何自然人、法人或其他组织，无论其收入状况、认知能力、风险承担水平如何，都可以成为债权人，发卡时甚至没有类似于证券私募发行时对于投资者的资质要求。

其二，债务规模不确定。按照目前的规定，在政府不掌握准确信息的情况下，商家可以无限制地发卡，导致其债务规模不断扩大，大大超过了其提供商品或者服务的能力，消费者获得服务和偿付的能级越来越低，风险越来愈高。

其三，履约质量不确定。在预付式消费合同中，消费者先履行付款义务，后分次行使合同权利。消费者预付款与商家提供商品或服务之间往往存在时空差异。这不但使得商家的履约质量存在巨大的不确定性，消费者甚至还面临商家关门跑路的风险。

这些不特定性，使商业预付卡的立法必须超越保护单个民商事交易的法益价值，而转至保护不特定多数人的公共利益价值。这种涉众性的存在，还使得单用途预付式消费立法与纯粹的消费者保护立法不同，它要保护的法益包括：第一，保护消费者权益。立法除援引《中华人民共和国消费者权益保护法》、《上海市消费者权益保护条例》的相关规定外，还要特别注意从准金融投资者的角度设定规则，其中信息披露是关键。第二，维护市场竞争秩序。单用途预付卡如果规制失当，会诱发以超低价发售预付卡以抢占市场份额等种种不正当竞争行为，扰乱市场秩序，立法要根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，并结合业态特征确立妥当的规则。第三，维护金融秩序。如果发卡主体一开始即无兑现承诺的意愿，则属恶意发卡，容易陷入非法集资的犯罪泥淖，立法要与金融违法犯罪的相关法律进行对接或者设定指引条款。

预付式消费业态立法的关键维度

在此情形下，推动单用途预付式消费监管立法，必须对症下药，在关键的制度安排方面写实写细，务求取得实效。

其一，明确单用途预付卡的金融工具属性，对其实施严格监管具有正当性。

单用途预付卡并不具备货币的最本源属性。在单用途预付式消费中，消费者预存了一定金额的货币，以换取未来的商品或者服务，因而并不存在商家向消费者扩张信用货币的问题，这也就解释了为什么人民银行不是行业主管部门。

或许，有人会主张，对于预付卡纠纷，适用一般的民事法律即可解决。的确，在现行法律关系上，消费者可依据我国《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《破产法》的相关规定享有优惠权、知情权、违约救济、加害给付、损害赔偿等多项权利。但正如前文所述，预付卡是面对不特定多数人发行，并且具有相当的融资功能的金融工具属性。而世界各国对于金融工具的监管，无不以信息披露和偿付能力的保障为依归，而这些恰恰是前述传统立法所极度欠缺的。

其二，确立全行业、全组织形态监管范式，并引入公共服务单位的豁免安排。

对于纳入政府监管的行业，《管理办法》明确适用于零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（例如美容美发），而文化娱乐、体育、旅游、会展等行业以及个体工商户发卡主体，不适用《管理办法》。也就是说，这些主体的发卡行为，尚无监管法律规范，其原因在于，《管理办法》由商务部发布，部门事权限制了办法的适用范围。而从地方立法的角度，只要市场存在预付式消费样态，就必须纳入法律的调整范畴，选择性监管并没有法理正当性。因而，预付式消费立法，宜采取全行业规制口径，同时辅之以负面清单的方式，把拥有政府信用担保的预付式消费模式排除在法律调整范围之外。例如，地铁、水、电、燃气、电信通讯、医疗卫生等公共服务单位发行的预付卡，不纳入法律调整范畴。在立法技术上，可以考虑重点针对与民众生活密切相关的行业进行条文设计，例如零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（如美容美发）、文化娱乐、体育、旅游、会展等行业，其他行业可参照执行。

其三，不宜对发卡行为设定行政许可，应聚焦信息披露与偿付能力设定备案条件。

有观点认为，为实施源头监管，有必要引入预付卡的政府许可，即经政府部门批准方可发行预付卡，同时为保证发卡主体的偿付能力，可以将许可条件之一设定为一定限额的注册资本。

此种设想既不合法理，亦不合时宜。根据我国《行政许可法》第12条的规定，预付卡发行，应当不属于可以设定行政许可的范畴。而且，在当下简政放权、大规模削减审批的时代背景下，对于商家与消费者缔结非即时履行合同的行为设置资质许可，着实不妥。再者，经验表明，政府通过许可来监管的领域，监管失败的情形屡见不鲜。对于商家发卡行为，抛弃审批思路，强化事中事后监管方为正道。

至于将一定的注册资本设定为发卡的资质条件，则于理于法均有不合。在近年的商事制度变革中，取消注册资本最低限额是一项核心内容，注册资本与其偿付能力并不必然成正比。而且，目前发卡企业分布领域广，营业额从数万元到上亿元，大小不等，从单个门店的企业法人到数千门店的连锁企业集团，规模不一，还有数量众多的个体工商户，一刀切地划定注册资本的最低数额作为发卡条件，并不科学。

为此，可以在备案方面设定要求，以实现两项目的，即确保政府可以掌握有关发卡的动态信息，确保发卡主体具备必要的偿付能力。其中，在信息披露方面，可以要求发卡主体引入电子手段，建立与发卡相适应的业务处理系统。立法只须规定发卡主体的发卡业务能够与政府信息管理系统实时对接，准确、完整传送单用途卡发行和兑付明细以及预收资金余额等信息即可。同时，为保证消费者个人隐私及发卡主体商业秘密，在确定发卡主体与政府部门共享的动态信息的范围时，必须以满足监管需要为界限而审慎进行。例如，不得提取消费者的姓名及可识别持卡主体的个人信息，也不得提取会暴露发卡主体商业秘密的信息，等等。

其四，厘定行业主管与属地监管权责，借助行业协会推进事中事后监管。

由于单用途预付卡的发卡主体分布领域广泛，涉及商务、工商、教育、旅游、文化、道路交通等多个政府主管部门，立法必须将其设定为预付卡备案部门，并明确其主管职责，同时厘清其与市场监督管理部门的属地监管职责的边界。

对于预付式消费业态，行业协会指导下的市场自律，无疑是政府监管的有力补充。立法可赋予行业协会一定的权责，例如，单用途预付卡协会除承担行业培训、咨询服务等常规职责外，还可被赋予制定或者指导制定预付式消费标准合同、推行行业信用评价的职责，并将相关信息归集于政府的公共服务平台予以共享。对于信用良好的发卡主体，在备案时可以采用告知承诺制。此外，作为社会共治的一部分，鼓励银行、保险机构、担保机构对于信用良好的发卡主体降低保险与担保费率。

世易时移，变法宜矣。在信息技术日新月异、移动支付习惯日臻普及的当下，立法者在推进监管立法时，务须对技术变革保持开放，妥为利用区块链等技术，以解决信息失真为抓手，持续用力，久久为功。果如此，预付卡监管难题之破解，为期不远矣！

（作者为上海市政府法制办副主任、法学教授）

（本文仅代表作者个人观点。栏目主编：王珍，题图来源：视觉中国  图片编辑：徐佳敏 邮箱：shhgcsxh@163.com）