主持人：
孔同 《新闻晚报》 记者

评论员：
陆胤    蓝白律师事务所 律师
李光一 《解放日报》记者
刘芳   《解放日报》观点版 主编

解放集团内容工场
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新闻背景：新《劳动合同法》经典20问

　　孔同：大家好，欢迎收看我们今天的解放网《内容工场》，我是孔同，坐在我身边的三位嘉宾，第一位是来自我们蓝白律师事务所主任律师陆胤先生，同时他也是上海市劳动协会劳动法专业委员会的学术秘书，另外两位就是我们非常熟悉的李光一老师和刘芳老师。今天谈的话题和明年元旦即将要实施的一部法律有关，就是《劳动合同法》。这个法律的即将施行会让我们有一些新的感受和新的想法。此次《劳动合同法》和以前的《劳动合同法》有很大的不同。其中，大家讨论得比较多的就是无固定期限合同方面的话题。如果单位和你签过两次的固定合同，那么以后就可以跟你签一个无固定期限的长期合同。

　　陆胤：对，法律规定不是说“可以”，法律规定是说“必须”，除非员工提出来说要签一个固定期的合同，所以主动权从企业这边到劳动者这边了，不管这一期合同是一年的还是两年的，第二期合同到期的时候就可以跟企业提出来要求签订固定期还是无固定期的，这个权利在员工自己手里。

　　孔同：如果这个新的法律的推出，很多人认为是是比较偏袒职工的，职工把住了主动权。

　　陆胤：这个里面有两个问题，一个是关于无固定期限怎么看。你可能认为无固定期限对企业是不利的，对员工是有利的，这个权利给员工感觉是偏袒员工的。但是另外一个问题是这个合同的订立是不是可以一方说了算？新《劳动合同法》规定，在第二次合同结束的时候，如果劳动者单方提出，就可以订立固定期或者无固定期的合同；在以前的法规里，合同到期是可以结束，企业可以不续。但是这个新《劳动合同法》提出如果劳动者提出了，企业就必须要续订，单方面的意见就可以了，这个也就和原先双方协商一致的基本原则有点相悖了。这个也是为了帮助劳动者获得一个更大的主动性，这个当然也不是不可以，但是这个在实践当中最后操作成什么样就很难讲了。

    另外一个无固定期限劳动合同对谁更有利，有很多人认为对员工有利的，但是就我们实际工作当中了解的，很多的员工连合同都不愿意签，很多的员工不愿意去签合同，不愿意被一纸合同所束缚，做完了什么时候想走了就走了，不愿意受一份合同的约束。很多真正求职能力很强的员工不愿意签无固定期限劳动合同，短期的合同也有一个好处，到期了要续的话可以重新提条件。比如两年期的时候到期了要续了，这个员工外面很好找工作的，要留我企业要提供很好的条件，如果不续就找其他单位了。如果有固定期限合同，从一般角度而言员工会履行到合同期满结束，固定期限合同的条件是要协商一致才能变更的。而无固定期限劳动合同对于员工来讲，重新谈判的机会就会少。无固定期限劳动合同在实际生活当中对企业有利还是对员工有利还是需要实际判断的，但是对老职工是比较有利的，当时《劳动合同法》在94年设定的时候也是主要从老职工的角度去考虑的。以前签订无固定期限合同有几个条件，一个是要工作十年以上，基本的标准是保护老职工和一些再就业能力比较差的职工。

　　孔同：那会不会出现能力比较强的人是不想签无固定期限劳动合同，能力差的人都会想签订这个无固定期限劳动合同？

　　李光一：这个应该是双向的选择，可以选择有期限的，也可以选择无期限的。刚才陆律师说了一定要两次签约才会有第三次的要件产生。所有的法律都是有漏洞的，没有漏洞的都不是法律，当签第二个劳动合后，企业就不跟你签了，或者就算签了也可以违约。这个企业就是违约《劳动合同法》你又能怎么样，要不你就把这个企业关掉。劳动法从94年这一版本换到今天的版本，它的进步意义在于着眼于现在就业困难是这个社会的主旋律，企业现在居于强势地位，现在还没有到劳动力短缺的时候，从这个角度保护劳动者的劳动期限是应该的。

　　刘芳：这里面有一个悖论。你刚刚提到我们劳动力还没有达到短缺的状况下，在这个情况下如此一刀切地保护劳动者的利益，而使企业陷入被动，是不是劳动力过剩的问题就更加难以解决了?因为本身劳动力市场竞争就已经很激烈了，这部法律把人员限定在公司里面不能流动的话，对没有就业的劳动力是不是更加是一个噩耗？这跟日本以前施行的终身雇佣制是不是很相似，而日本最后不也放弃了终身雇佣制？

　　陆胤：《劳动合同法》保护的是已经就业的，没有签订劳动合同的，比如大学生要毕业了，他没有什么保障，一定要找到工作才能受《劳动合同法》保护，相对来说岗位是确定的。根据相关报道来讲，投入30多万才会增加一个岗位，岗位在一个长期时间内是比较稳定的，如果就业人员不流动的话就没有新增的岗位去就业。

　　刘芳：这样的法律确实是顺应了当前的民意。在企业和职工之间的较量中，职工总是比较被动，比较弱势，因此才有这部法律的出台。应该说这是一部初衷很好的法律，但是事实的效果可能会走向反的方向，可能保护的是已经就业的，而更加弱势的群体恰恰是那些没有就业的，还在农村等待着移民到城市进入劳动力市场的一波人。

　　李光一：我们现在国家还不是很富裕，农村人生下来以后是有一块地，城市人生下来什么都没有。如果这些人到20岁以后没有工作，这个城市就要提供最低生活保障，如果我们这个国家把赋税加得更高，企业的税负就更加重，这个劳动法的选择也不是保护劳动力终极的目标。当你到这个企业工作了一定年限以后，国家不得不保护你，如果不保护的话把这个人推向社会。《劳动合同法》主要是调整建立劳动合同关系的人。对于现在大学生还有很多在农村的希望成为新的上海人的这部分人，应该有“劳动促进就业法”。这些不是《劳动合同法》能够规范的。

　　刘芳：我不是特别同意所谓的“劳动就业促进法”，我认为能否劳动就业主要取决于宏观经济形势，企图通过一部法律促进就业，这里面有“越俎代庖”的嫌疑。对于这部法律，我们可以质疑的是，地方政府似乎是在把一个自己身上承担的责任推向了企业。这些年也一直在叫企业要讲社会责任，但用劳动法限定企业辞退不合格员工的权力，这对企业是不是公平？企业只有高效率的时候才能发挥最大的价值，而这时的劳动吸附能力才是最强的，这部法律会不会使企业失去了活力。

　　孔同：现在有很多的企业为了自身的利益考虑去返聘一些离退休的人，这样会不会使我们的就业遭到更大的重创？

　　刘芳：这无疑是另外一个现象，中国的劳动力市场本来就是一个相对富裕的市场，而离退休的人还通过反聘的形式加入到和年轻人的竞争当中。但我认为，这种行为也没有触犯到法律。

　　陆胤：从企业的角度来讲肯定是趋利的，就连公民都会趋利避害的，整个社会都是趋利避害的。但是这不可避免会让相对方的利益会降低到最低，所以像华为这样的做法等等，从现在的规定角度来讲或者做法上来讲完全合法。我们只能批评它不应该，很多企业在新法到来之前按照现在法律的规定去做一些调整，做一些规避，比如说中央电视台清退未正规的用工1800多人，这都是保护自身的利益，不能说为了自身的利益不能做调整。问题是不规范的现状是原先存在的，这次立法显然没有给企业做这方面的考虑，说以前不规范，没说怎么样逐步的规范。而且这次只给六个月，从以前不规范一夜之间变成规范的，这个是非常难的。

　　刘芳：据我所知像我们这样的企事业单位也碰到了这样的现象，政府出台这样的法律本意是指向了那些高度资本化的、忽略职工利益的民营企业，但是客观上反而囚禁了国有企事业单位，这样的企业是最有可能出现冗员的。国有企业在改革过程中碰到的最大问题就是职工的去向问题，新的《劳动合同法》实施之后无疑给我们的国有企业改革施加了更加沉重的担子，以前可以轻松的辞退的人，现在是不可能了。

　　陆胤：实际上华为的这种让员工主动辞职给予经济补偿的行为，在90年底初国有企业改革的时候就做过。国有企业改制就是买断无固定期限劳动合同，把老工龄买断，给予补偿，重新建立一个符合市场经济条件的劳动关系。今天说华为你的做法是不可以的，这一点是蛮荒唐的，也是变成“只准州官放火，不许百姓点灯”。

　　刘芳：未来的国有企业改革再碰到清退潮的时候该怎么解决呢？我想，这部法律到了元月一日之后一定会面临很大的困境。

　　孔同：这是不是一种倒退呢？会不会回到了计划经济时代的“大锅饭时代”。

　　李光一：我觉得这个不应该这么来看，从宪法层面来看，劳动权是宪法赋予公民的权利。按照生产力关系来讲国家要提供劳动的对象，我们国家会长期存劳动的充裕性和岗位的稀缺性之间的矛盾。一个社会一定要保持一部分人失业，要有这种弹性。在城市里面有失业的状况，但我们国家目前又要面临城市化的进程，农民进城改变生存状态，要找到相应的工作。在这种情况下这个法是来保护这批人的生存条件的，当一个东西出来一定会有负产品的产生，我们也可以进行指责，这个是完全可以理解的，因为每个人对劳动的思维状态是不一样的。主持人说为什么企业要聘用退休的人，很简单，引文做同样的事不用交四金，万一出工伤的话可以由国家来包着。制度决定了用工的方式。几年前法国的希拉克当总统的时候，他们公布了一个新的劳动法规，引起了法国青年人的游行示威，酿成很大的社会动荡。实际上法国是面临这个情况的，我们这个劳动法主要是调整当下的这种关系。

　　刘芳：我不同意你的观点。的确，您说的有道理，每个人都有自己的劳动权或者生存权，只有劳动才能生存。但是谁应该保障这个权利？谁来承担这个责任？不该是企业，而应该是用国家的社会保障体系。

　　李光一：我觉得我们很差的企业太多，好的企业太少，所以我觉得政府出台这个劳动合同法来保护这个东西，我们竞争的都是低层次的竞争。

　　刘芳：正如你所说，法国原先极度保护工人的权利，后来为什么会调整呢？我们都知道欧洲很多是高福利的国家，但是这种高福利能够维持下去吗？事实证明是很多国家已经没办法维持下去了。因为市场的活力受到了束缚。我们今天的社会受资本的侵蚀是太严重了，所以需要向左调整。这里面有一个度，怎样在企业的活力和劳动力的权益之间进行衡量？我们应该颁布法律对职工的劳动安全、休息保障进行规范，但对于企业辞退和雇佣工人的自由不应该过多干涉。因为，这无疑将束缚了企业的竞争力和市场的活力。

　　孔同：当我们如果想要取得这样一种平衡的时候会出现很多我们没有意向到的情况，有了长期固定期限合同之后对于企业的成本是增加了，会不会变相减少劳动力的工资呢？

　　刘芳：这当然是有可能的，如果企业要活下去必须要达到一定的利润点，要不然关门，要不然辞退员工，与其让它关门不如辞退一部分员工继续保有另一部分员工的权益。

　　陆胤：我是比较同意刘老师的观点，这次法的出台就是现阶段矛盾的需要。这部法从很多的规定上来讲，大大超越了我们现阶段的状况，现在从法学界来讲包括经济学界的观点认为这个法是远远超过目前阶段的，但是这个是目前阶段非常需要的。但我们是不是会回到计划经济时代的固定工时代，我觉得从形式上来讲劳动关系会凝固化、长期化，可能形式上相类似，但是本质上是不一样的，因为毕竟我们现在是一个市场经济体制了，是不逆转的市场经济。所以国家要求给员工加工资，以前我们一纸令下全部加工资，现在不可能，现在要通过集体协商，特殊情况下高温费一定要加，或者提高最低工资标准等经济手段来调节劳动力的分配。但是国家已经没有可能一纸令下全部改变，所以企业也要学会去适应，学会去调整，这是个趋势可能今天这一步走得太急，以后会退一半步也有可能。

　　刘芳：法律是不是留了这样的空间来回旋？

　　陆胤：社会用工的方式是非常多样化的。比如我们有个体户，这部《劳动合同法》会催生出很多的个体户，因为跟个体户建立不是劳动关系，是经济关系。在日本曾经有一段时间因为劳动管制非常强，所以日本也催生出一批一人公司，这个公司就他一个人，也没有雇员的。企业跟他发生关系是跟公司发生关系，不是跟个人发生关系，这个是有点畸形的。但是这也是法制催生出来的，这个社会在市场经济条件下会想尽一切的办法去突破，企业要运营，经济要发展，不可能不留空间的，所以这个可能会在新的层面上大家求得一个新的平衡。

　　刘芳：我相信市场有这样的能力应对这样的条条框框的挑战，但是另一方面特别是立法部门应该深入市场的规律本身去洞悉这一切的发展变化及时做出调整。

　　孔同：看来在明年元旦要施行的《劳动合同法》给我们带来新的挑战，我们也完全有能力去相信这样的市场会给我们一些新的契机，也能够更多的保护劳动者和企业的利益。今天关于劳动法的解读和探讨到这里就要结束了，感谢大家的收看，我们下次再会。